从归因到归责——刑法客观归责理论探析摘 要：归因与归责的混乱、因果关系定位的不确定导致因果关系之认定在我国实 务中面临着极大的挑战客观归责理论是在承认条件因果关系的前提下，对事实进行自 然性审查后，再进行法的规范化、价值性审查归因归责二分模式的判断给我们提供了 一种新的思维模式，若在司法实践中加以运用，能够简化因果关系判断，摆脱我国因果 关系理论长期的哲学迷惘，优化司法资源关键字：因果关系；客观归责；风险客观归责理论理论是在条件说的基础上建立起来的一种新型的因果关系判断模式，它包 括三个原则：行为创设风险，风险被实现、以及结果实现于构成要件的效力范围内若行为 存在法所容许的风险存在时，则无需移步到第二阶段；在确定创设风险后，必须该风险已经 实现，否则仍然不得进行下一步的判断；最后，结果的实现必须是在风险的规范保护之内， 否则排除归责这种由事实判断深入到价值规范判断的模式中，每个判断模式下还包含着一 些正、反面的下位规则基于此，本文试图对其发展及内容进行研究，探讨该理论对我国刑 法理论的启示与借鉴一、客观归责思想的发展任何理论的发展都是循序渐进而非一蹴而就的，客观归责理论也不例外其经历了黑格 尔、拉伦兹、霍尼格的发展后，由洛克辛最终确立。
黑格尔强调思想意志的自由，认为主客 观是相互交织，彼此牵制的而拉伦兹的思想将黑格尔的思想进行概括，否认将因果关系的 判断等同于行为归责，认为对已发生的事实，客观归责所考量的是导致该事实的行为与行为 人的意志是否相同［1］在 20世纪 30 年代，在霍格尼用“客观的目的可能性”来解释我们通 说的“雷击案”，认为法秩序是用来规定人类共同生活的，旨在命令或者禁止人类的意思为 动机的，因此，假如命令或禁止人们为这样的行为也是可能的、一般的因果关系问题和客 观归责问题的被进一步区分洛克辛是客观归责的集大成者，在他看来刑法的任务是对侵害结果的不同程度进行归责， 将人的意志的支配可能性和对于构成要件法益的损害作为可归责的条件当行为人实施的行 为超出了构成要件义务要求的范围，那么，该行为可以被看做的造成结果的危害行为，行为 人应当被归责；但若属于义务要求范围之内的行为，则行为人可以被免责［2］二、客观归责理论的基本内容归因和归责，在过去的刑法中是没有进行严格区分的传统的观点认为，只要找到了因 果之间的关系，就等于解决了归责问题随着理论研究的深入，归因和归责的区别开始日渐 明显，归因属于事实性问题，需要我们用因果关系来处理。
归责则属于评价性问题，需要我 们用客观归责来处理［3］客观归责所进行的判断是建立在事实因果关系的基础之上的，以条 件说为前提，对法律规范进行更深一步地考察，以此来判断结果是否可以归责于行为的主体 主要有以下三大规则：（一）制造法所禁止的风险1、 制造风险的判断原则社会发展需要动力，而这个动力则是利益，但凡有利益就会有风险，而法律没有办法去 规避一切风险日常生活中乘船有触礁的危险，开车有发生车祸的危险，飞机有坠机的危险 但仅以此为理由来禁止乘船、开车和飞行，这显然是不可取的法所禁止的是那些不被允许 的风险，那如何判定禁止与否？笔者认为，在使得社会利益最大化的前提下，我们只能容忍 部分风险的存在对于风险的禁止与否，着眼点还是在于其是否尽到了一定程度的注意义务 比如社会生活中工厂制造易燃易爆物品进行实验，这些行为本身就会制造一定的风险，但是 人们在进行这一系列活动时，能够明显地认识到其存在的风险，从而尽到注意义务若行为 人已经超过了我们一般人的期待可能的范围，那么最后造成危害结果的责任，也不能让行为 人来承担2、制造法所禁止的风险下位规则制造法所禁止的风险下有三个方面，包括非降低风险的行为、未制造风险的行为以及假 定的因果流程。
非降低风险的行为是指当行为人创设了对法益有侵害的风险时，法律是需要 追责予以惩处的，其行为造成了风险或是提高了风险未制造风险的行为是行为人的行为既 没有降低也没有提高风险，而仅仅只是促使一般社会上认为的正常行为，洛克辛称其为“缺 乏危险创设”在这种情况下，不是未制造任何风险，而是它不需要用法律去规制一般情 况下，我们无法将假设的因果流程排除在承担责任的范围之外，但是并不否认存在例外情形 行为人如果修改了自然因果关系，同时又对被害人进行不利的修正，此时的因果关系已经发 生了质变，排除了原行为的危险性，此时存在的新危险是由当下行为造成的，而不是原行为二）实现不被允许的风险在制造了风险之后，我们还需要考虑此风险是否已经被实现行为所制造的风险只有在 结果中才能得以体现，而在考虑其实现与否时，存在以下几个问题：1、未实现危险已经制造了法所禁止的危险，但是最后由于意志以外的原因，危害结果未能如愿发生， 这种情况应该以未遂进行处罚同时，若法益侵害是由于自然力、过失行为、第三人的故意 等其他介入因素造成的，那么在该情况下，风险仍未实现，不具有可归责性［4同］ 样，对于 因果关系流程错误的案例，也可以同样适用。
例如甲意欲杀乙，开枪后乙落入水中，甲以为 是自己开枪杀死的乙，实际上是溺水身亡在类似这种案例中，行为人制造风险，同时风险 按照一般规律得以实现，那么，对于行为人的归责是不能被排除的2、未实现不被容许的风险如果实现的风险是被容许的，那么对于该行为不可归责著名的“羊毛案”便是如此 厂长即使按照规定，对女工们进行相关措施的预防，但是最后还是不能阻断女工们感染当时 没有办法检测出来的病毒，最后还是未能幸免假如仅是因为女工死亡而追究厂长的责任， 却不考虑当时的客观情况，这样便违背了法的本来目的如果厂长故意让女工感染而死亡， 那么此时追究厂长的责任是无可厚非的但是，如果厂长仅仅是由于自己的过失行为导致厂 中员工的死亡，那么是不可以进行归责的因此，按照客观归责的原则，对于任何人，其未 履行某项义务所实施的行为造成的结果，由于即使履行或者实施结果还是客观上不可避免的， 那么行为人的行为就不可被追责3、结果不在注意规范保护的目的范围之内虽然风险已经实现，但是由于其结果的实现超出了注意规范保护的目的范围，从而也属 于不可归责的状态举例来说，两辆自行车在夜晚行驶时，后面的车没有开启照明灯，使得 前车与对面驶来的汽车相撞而丧命，后车未开启照明灯，制造了不被允许的风险，但骑车本 身需要照明，未照明导致的后果应由骑车人自己负担。
因此，前车未照明导致的后果不属于 规范保护目的所要保护的结果，无需进行归责第二个案例是是牙医A为了给B拔牙而实施 了全身麻醉，B在事前就已经告知牙医A,自己的心脏不好按照当时的规定，牙医应当先 找麻醉师进行麻醉手术后，才能开始拔牙但A却擅自实施了麻醉事后查验，即使麻醉师 先进行麻醉，也无法查验出某女心脏的问题所在，其对于麻醉程序，只是延迟了一点她死亡 的时间上述两个案例，没有照明的后者骑车人和牙医都制造了不被允许的风险，但骑车需 要照明，未照明导致的后果应由骑车人自己负担；牙医在手术之前，有义务让麻醉师先进行 麻醉，这也不是为了在短时间内延长被害人的生命因此，上述案例中的结果，都不属于规 范保护目的所要保护的结果，无需进行结果归责4、合法的替代行为和风险升高理论上述内容是当行为人的行为是合乎法律规定的，但危害结果仍然发生倘若行为人作出 的合法行为，其造成结果的是否能实现尚不能确定时，是否能被归责？针对这种情况，风险 升高理论认为排除归责只能是在行为合法且必然导致结果的发生例如，卡车司机在超越自 行车时未保持安全距离，同时自行车手喝得酩酊大醉，因此卷入卡车底部事后确定，即使 保持安全的车距，以乙醉酒程度被车碾压的可能性是极大的。
立法者设定的除外情形应该是 对于那些遵守其制定的规范，但最后仍然实现了可以被容许的风险的人如果行为人的行为 已经超出了法律容许的范围，那么行为人让风险得以升高的行为是肯定需要被追责的上述 案例中，卡车司机即使保持了安全车距，骑车人也会死亡，但卡车司机的行为超越了可以允 许的风险并提高了风险，因此可以归责三）构成要件的效力范围过去我们对于过失犯罪，都是从造成法益损害的危害结果从后往前进行追溯的，但其复 杂性导致至今没有确定的模式而客观归责理论的适用，主要针对过失犯因此，我们对过 失犯就只能进行主观判断同时，行为人是否违反了注意义务、是否具有可预见性、认识可 能性以及避免可能性，是我们进行过失判断的主要依据［5］行为这一客观要素在过失犯罪中 几乎毫无用武之地来一般来说，故意和行为之间会有着严格的位阶关系，对故意犯的，只 要其侵害了法益，就可以被追责但存在以下三种除外情况：1、参与他人故意的自伤在德国，帮助自杀不属于犯罪行为因此，如果行为人与被害人共同造成被害人的损伤， 行为人的行为是不可归责的对于帮助自杀或帮助自伤行为能否以故意杀人或故意伤害罪论 处呢？在我国刑法中，一般认为教唆自杀的行为也构成故意杀人罪。
怂恿车技不佳的人在沙 漠中进行越野比赛，将自己持有的毒品交与他人吸食等等德国的司法判决曾将这种杀人行 为归为追责范围，尔后随着理论研究的深入，将此种情况排除在外然而如果参与者清楚自 伤的人对自身的死亡没有认识的话，参与者将被追责2、同意他人的危害通说认为这与被害人承诺的法理类似被害人在意识到风险存在的情况下，同意别人对 自己造成危险乘客逼迫饮酒的人驾车搭载自己回家，后因车祸而死亡本案中的驾车者无 需承担责任被害人承诺的法理无法解决此问题，因为这里存在概率问题，即一般人对损害 结果作出承诺的概率是不太高的在这种情况下，行为实现了风险是否能被归责？能否成立 杀人的行为构成？洛克辛对此是持否定意见的但如果在上述案例中，醉酒人隐瞒其醉酒事 实，对是否搭车尚处在犹豫阶段的乘车人进行说服，最后造成了乘车人死亡或是伤害，对驾 驶人是可归责的3、第三人的责任范围对从事特定行业的人，对其承担的责任在自己的职权范围内是不受外来人的干涉的例 如，消防人员有救火的职责，若在实施救火途中身亡，纵火者无需对消防员的死负责，而只 需要对造成其他人或财产的损失承担责任再比如说，被害人因为被人打伤送往医院治疗， 之后又被医生误诊用错了药而丧命。
这种多重原因导致的被害人伤亡的情况，假如被害人的 死是由于医生误诊这个新的危险所造成的，那么被害人的死不能归责于第一行为人但倘若 最后造成的危险是由行为人和医生共同造成，那么两行为人对被害人的死都需要承担过失致 死的责任根据“非构成要件效力范围”排除归责，是因为制造风险的行为不是构成要件行 为帮助行为被排除归责的原因在于从主观意思上来看，行为人实施行为时，属于过失或者 是完全超出可以预想的范围根据罪刑法定原则，过失的帮助行为不具备不法的内容因此， 帮助行为不具备客观可归责性三、归因归责模式——客观归责理论的启示在德国刑法学近30 年来的发展中，至今都没有任何一个教义学课题的论述会有像客观 归责一样那么丰富［6］从广义上来说，客观归责是一种想要取代目的行为论，而成为诠释行 为不法的客观不法理论；狭义上来说则是一种排除对某些相当因果流程归责而修正归责范围 的理论［7］在我国，刑法因果关系学说至今呈现一幅百家争鸣的态势，基本上依照大陆法系 学说，从条件说、原因说、相当因果关系说再到客观归责，现今也有少数支持英美双层次因 果关系说的，在此进程中归因与归责是相区分开来的，在归因的基础上再讨论归责问题。
［8］ 对此，笔者认为对以下问题需要进行简要阐述：（一）客观归责和因果关系的定位客观归责理论的方法，是以事实的条件关系为存在的前提的，对于事前进行了危险的创 设的判断以及事中危险的实现的判断，与此同时，还要将危险进行类型化，实现归责基准的 体系化［9］虽然没有明文规定客观归责属于客观的构成要件要素，但学界大致认为狭义的客 观归责理论是属于广义的因果关系这。