—论文发表专家— ED国学JK友志厕 www.qikanwang,net 在实质解释论与形式解释论之摘 要：刑法实质解释论和形式解释论是两种不同的解释方法由于两种解释方法的价值观和法治观等不同，因此导致两种解释方 法有可能在同一案例得出不同的案件处理结论在实质解释论和形 式解释论之间该作何种选择？这是摆在我们面前需要分析并作出 选择的课题鉴于我国法官整体素质还相对较低，在这一作为实质 解释论基础条件尚不充分的情形下，为了保障法的安定性和保障国 民自由，当前还是坚持形式解释论关键词：实质解释论；形式解释论；罪刑法定原则近些年来，国内刑法学界对于刑法解释领域出现了两个不同的流 派：实质解释与形式解释张明楷教授的《实质解释论的再提倡》 和陈兴良教授的《形式解释论的再宣示》更是把刑法学的实质解释 论和形式解释论之争推向顶峰刑法学的实质解释论和形式解释论的对立，本质上是贯彻罪刑法 定原则过程中形式合理性和实质合理性的冲突问题这种冲突在 “出罪”与“入罪”问题上有两方面的极端体现：一是成文法的局 限性决定了刑法不可能对所有“犯罪”作出毫无遗漏的规定，即事 实上存在着实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为；二是成文 法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客 观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的现象。
［1］在 实质解释与形式解释之间，我们该做如何选择？—论文发表专家— ED国学JK友志厕 www.qikanwang,net一、争论的提出（一） 两者对我国《刑法》第263条第（六）项“冒充军警人员 抢劫的”的加重处罚事由的理解不同实质解释论者张明楷教授在论及真正的军警人员显示其军警身 份进行抢劫的行为该如何处理时指出：“从实质上讲，军警人员显 示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由 刑法使用的是‘冒充’一词，给人印象是排除了真正的军警人员显 示真实身份抢劫的情形但是，刑法条文也有使用‘假冒’一词， 故或许可以认为，冒充不等于假冒换言之‘冒充’包括假冒与充 当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其 身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫 [2]形式解释论者陈兴 良教授认为，“在刑法理论上，一般都将这里的冒充解释为假冒， 这也是语义解释的应有之义，在语义学上根本不存在分歧 [3]（二） 我国《刑法》第266条规定的诈骗罪与金融诈骗罪之间存 在特别法与普通法之间的竞合时处理意见不一样司法解释对各种不同的诈骗罪规定了不同的数额标准普通诈骗 以2千元为起刑点，票据诈骗、金融凭证诈骗、信用卡诈骗以5千 元为起刑点，贷款诈骗、保险诈骗以1万元为起刑点，行为人以金 融诈骗行为数额没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到普通诈骗 的起刑点，对此能否以普通诈骗罪处罚?实质解释论者张明楷教授 认为：“从整体上说，金融诈骗实际上是比普通诈骗更为严重的犯—论文发表专家— ED国学JK友志厕 www.qikanwang,net罪，不管是从法益侵害的角度来考虑，还是从刑法的规定方式来考 虑，都可以得出这一结论。
既然如此，对于采取其它方法骗取2000 元以上的便以诈骗罪论处，而对于骗取贷款或者保险金，或者使用 伪造的金融票据、信用卡等诈骗2000元以上没有达到5000元的， 反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性 [4]形式解释论 者陈兴良认为：“在此涉及刑法对于普通诈骗罪与金融诈骗罪分设 普通法与特别法的立法目的之理解我认为，并不能从法条中得出 金融诈骗一定比普通诈骗罪更为严重的结论对此不同的人会有不 同的解读在这种情况下，根据个人的价值判断而反致定罪，其合 理性是极为可疑的言外之意，陈兴良教授认为行为人以金融诈 骗行为数额没有达到金融诈骗的起刑点但已经达到普通诈骗的起 刑点，根据特别法优于普通法的原则，对此不能以普通诈骗罪处罚三）我国《刑法》第236条规定了强奸罪，包括奸淫幼女型的 强奸罪而《刑法》第360条又规定了嫖宿幼女罪，嫖宿幼女其实是一种 特殊的奸淫幼女如果嫖宿幼女行为具备《刑法》第236条规定的 加重处罚事由的，能否以强奸罪处无期徒刑或者死刑呢?在对这个 问题分析之前，我们首先比较两罪的刑罚：嫖宿幼女罪的法定最高 刑是15年，而强奸罪具有法定加重处罚事由的，处10年以上有期 徒刑、无期徒刑或者死刑。
实质解释论者张明楷教授对此问题的回 答是：“（在这种情况下）法律虽然没有明文规定按普通条款规定定—论文发表专家— ED国学JK友志厕 www.qikanwang,net罪量刑，但对此也没有禁止性规定，而且按特别条款定罪不能做到 罪刑相适应时，按照重法优于轻法的原则定罪量刑 [5]形式解释 论者陈兴良对此问题是这样认为：“嫖宿幼女是以嫖娼形式出现的 奸淫幼女，从被害人角度来说具有牟利目的，从被告人角度来说自 认为是一种性交易，因而无论如何，嫖宿幼女行为的性质都要轻于 奸淫幼女即使从被害人同意的法理上来说，在嫖宿幼女的情况下， 幼女具有事实上的性同意能力，而在奸淫幼女的情况下，幼女没有 事实上的性同意能力但无论是事实上具有性同意能力还是没有性 同意能力，在法律上都是无效的，因而在法律上没有性同意能力是 其共通之处，竞合关系也正是建立在这一基础之上刑法将嫖宿幼 女另设罪名，规定了较轻的法定刑，表明刑法评价上嫖宿幼女的性 质轻于奸淫幼女那么，为什么在没有加重处罚事由的嫖宿轻于奸 淫幼女，具有加重处罚事由的嫖宿幼女却重于强奸幼女呢?”同时， 陈教授进一步强调：“根据形式解释论的观点，特别法与普通法竞 合的情况下，无论如何都应当按照特别法优于普通法原则适用法 条，而不能根据个人的价值判断对法条进行从重选择。
二、实质解释与形式解释争论之焦点通过以上的三个案例，我们可以看出实质解释与形式解释的争论 焦点主要集中在在以下三点：（一）实质解释与形式解释对罪刑法定原则的认识不同实质解释论认为，“单纯强调罪刑法定主义的形式侧面是不充分—论文发表专家— ED国学JK友志厕 www.qikanwang,net的，对构成要件符合性进行形式的判断是不够的，必须从实质上判 断是否存在值得科处刑罚的违法性与有责性，或者说必须从处罚的 合理性与必要性的观点来解释构成要件张明楷教授认为：“实质 解释论既维护罪刑法定主义的形式侧面、也维护罪刑法定主义的实 质侧面张明楷教授曾引用日本的学者的话指出：刑法理论起初 将罪刑法定主义的派生内容概括为四个方面：成文法主义、禁止事 后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑；［6］这四个方 面是罪刑法定原则的形式侧面，主要在于限制司法权张明楷教授 进一步指出：罪刑法定原则的实质的侧面包括两个方面的内容：一 是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规内容的适正的原则（包含 禁止处罚不当罚的行为和禁止残虐的、不均衡的刑罚两个内容） 实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任换言 之，实质的侧面反对恶法亦法，这正是实质法治的观点。
形式解释论者陈兴良教授认为：“刑法不可能对所有犯罪作出毫 无遗漏的规定根本就不是罪刑法定原则形式侧的缺陷如果说这是 一种缺陷的话，应该是成文法的缺陷或者局限罪刑法定原则是在 成文法的这一局限的基础上，不得已而作出的一种价值选择:即使 牺牲实质合理性也要坚守形式合理性，对于法无明文规定的行为， 无论具有何种社会危害性都将其排除在犯罪的法定范围之外可以 说，基于罪刑法定主义的理念，刑法没有规定本身就是一种规定， 即不认为是犯罪的规定因此，在罪刑法定主义的语境中，刑法规—论文发表专家— ED国学JK友志厕 www.qikanwang,net定具有双重蕴含:有明文规定的是犯罪，没有明文规定的不是犯 罪形式解释论者进一步认为，没有明文规定本身就是规定陈 兴良教授也同意张明楷教授关于罪刑法定原则形式侧面与实质侧 面的分法，并认为罪刑法定的实质侧面在精神上与罪刑法定的形式 侧面是完全相同，都具有人权保障的价值蕴涵但关键在于：如何 正确处理罪刑法定原则的刑事侧面与实质侧面形式解释论者反对 实质解释论的“解释的实质处罚范围和实质的正当性（处罚的必要 性）成正比，和条文之间通常的意义成反比即处罚的必要性越高， 允许解释的范围越大，距离法文的通常语度越远，允许解释的范围 就越小”的观点。
形式解释论者认为：“在确定处罚范围的时候， 不应当加入处罚的必要性思考罪刑法定原则即使是牺牲处罚的必 要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则疽'陈 兴良教授同时引用阮齐林教授曾经提过的观点证明刑事解释论的 观点：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变， 即由重视实质的解释转向重视形式的解释在罪刑法定原则之下， 刑法形式上的东西将居于首要的、主导的地位犯罪首先是法律形 式上存在的犯罪，即刑法分则具体条文明文规定应受刑罚处罚的行 为法无明文规定，即使是滔天罪恶，也不是法律意义上的犯罪 因此，犯罪的形式定义、法律特征及犯罪的法定要件将成为首要的 问题 [7]—论文发表专家— ED国学JK友志厕 www.qikanwang,net（二） 实质解释论与形式解释论的诠释学立场不同形式解释论坚持形式的罪刑法定原则，追求作者原意，严格限制 法官的自由裁量权，认为立法者的原意是存在的，法官解释的任务 就是克服主观恣意去寻找立法原意实质解释论坚决反对立法者意思说，而坚持法律文本说，认为“法 律的解释就是在充满正义的前提之下，目光不断往返于刑法规范与 生活事实的过程 “也就是说，一方面要将生活事实与规范拉近， 另一方面将规范与生活事实相拉近……‘只有在规范与生活事实、 应然与实然，彼此互相对应时，才产生实际的法律：法律是应然与 实然的对应’。
三） 实质解释论与形式解释论具有不同的法治观实质解释论法治观主要有以下三点：1、 在坚持形式理性的同时，更多地重视实质理性在坚持形式 的法治国前提下，将实质的法治国概念纳入其中，用后者解释前者， 根据后者进一步发展、适用前者2、 形式解释论者猛烈批判社会危害性概念，而实质解释论者都 坚持社会危害性概念，并赋予新的含义有的学者力图探索在现代 风险社会下危害性概念功能的变化例如，劳东燕博士指出，危害 性概念具有两个维度的功能：一是刑罚之正当根据；二是作为刑法 的目的这两个功能无疑存在一定内在的紧张：作为刑罚之正当根 据的危害，要求危害达到一定严重程度才足以使刑事制裁正当化；—论文发表专家— ED国学JK友志厕 www.qikanwang,net作为刑法之目的的危害防止，则通常要求在危害实际发生之前进行 干预在古典自由主义的语境中，危害性概念优先服务于前一功能； 而在风险社会语境中，危害性概念对国家刑罚权的功能逐渐由限制 演变为扩张，由自由保障演化为社会保护[8]3、在刑法的机能上，重视法益保护实质解释论认为犯罪是对 法益的侵害，刑法是对法益的保护形式解释法治观主要有以下四点：（1） 提倡形式的罪刑法定原则，警惕实质的罪刑法定原则。
例 如，陈兴良教授认为，“在我国当前的情况下，处于向法治国迈进 的过程中，需要的是法治的启蒙精神，需要的是法治国的刑法文化， 因而应当实行严格的罪刑法定”；“我国正处于从以往不受规范限制 的恣意司法到罪刑法定原则转变的过程之中，形式理性的司法理念 在我国还没有建立起来在这种情况下，过于强调实质主义的罪刑 法定主义原则，不能不令人担忧2） 司法过程中应以形式理性排斥实质理性，以刑事违法性取 代社会危害性因为“社会危害性不仅通过其‘犯罪本质’的外衣 为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理 论依据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用 “对于认定犯 罪来说，社会危害性的标准应当让位于刑事违法性的标准，只有在 刑事违法性的范。