Lawyer’s System· 律师制度 JUSTI CE OF CH I NAJUSTICE OF CH I NA 中国司法| 49 论律师的职业属性The ProfessionalNature ofLawyers顾永忠 宋英辉 熊秋红 王进喜 司莉 ■ 文编者按:关于律师的职业属性问题,各国 《 律师法 》有不同的表述我国对律师性质的立法界定,经历了从 “ 国家的法律工作者 ”到 “ 依法取得执业证书,为社会提供法律服务的执业人员 ”的认识过程在 《 律师法 》中准确界定律师的职业属性,是科学安排律师制度、合理设计律师行业发展的前提值此 《 律师法 》修改之际,本刊特邀请几位专家学者就律师的职业属性问题进行了一次笔谈:顾永忠(中国政法大学教授、全国律协刑事专业委员会副主任) :律师职业属性辩正关于律师职业属性,理论界早有论之,且观点各异,有学者总结其有所谓 “ 二性说 ” 、“ 三性说 ” 、“ 四性说 ” 、“ 五性说 ” 、 “ 六性说 ” 、“ 八性说 ”①可见正如有人所言,没有哪一个职业像律师职业这样难以定性但这个问题不仅关涉律师职业本身,且与一个国家的民主、法治建设息息相关。
故笔者也想就此略陈管见一、关于“ 律师 ”概念之定位其一,笔者所讲之律师非指某个律师个体,而是指律师职业群体;其二,所讲之律师非指中国律师与外国律师,而是指无国别且超越文化差异的各国律师职业群体;其三,笔者所讲之律师是指伴随资产阶级革命诞生、成长并发展至今的现代律师职业群体,即具备专门的法律知识和业务能力,取得官方确认的执业资格,面向社会公众提供法律服务的从业人员,而不包括律师制度史上所讲的古罗马、古希腊时期的律师,更不涵盖所谓 “ 中国古代的律师 — — —讼师 ”②二、关于 “ 职业属性 ”之定义既要探讨律师职业的属性问题,还需要明确 “ 职业 ” 、“ 属性 ”以及 “ 职业属性 ”三个概念的内涵所谓职业,一般是指社会个体成员在社会中所从事的作为其获取主要生活来源的工作,医生、教师即如是强调此点是为了在探讨律师职业属性时将那些虽有律师之名但非作为主要生活来源的非职业性的律师人员排除出去,如兼职律师等所谓属性,一般是指事物所具有的性质、特点,如运动是物质的属性,治病救人是医生的属性等而职业属性是指某种职业在一个社会得以产生、存在及发展的社会基础、条件和价值,也可以说它是一个职业在社会上的立足之本。
任何一个职业,当它不具有立足之本或立足之本不存在时,在社会上就不再有立足之地中国二千多年的封建专制社会,“ 讼师 ”作为一种社会现象虽然一直伴随始终,但终究 “ 上不了台面 ”,未能成为一种冠冕堂皇的正当职业,而始终处于地下或半地下状态,究其原因就是因为讼师始终未取得立足社会之本因此,研究律师职业的属性,从一定意义上讲就是探讨律师作为一种职业,它在一个社会得以产生、存在和发展的立足之本三、关于 “ 律师职业属性 ”之我见依据上述关于 “ 律师 ”概念之定位和 “ 职业属性 ”之定义,在笔者看来,律师的职业属性体现、渗透在以下相互联系、不可分割的四个方面:其一,法治性律师职业的法治性是指现代律师职业是由于所处社会追求法治而产生,也是为了维护法治而存在,更是为了实现法治而发展离开对法治的追求、维护和实现就不可能有现代律师职业的存在,即使已经存在也不会获得发展甚至还被消灭这一点在中外现代史上已得到证实我国经历了长达二千多年的封建专制社会,此间虽有“ 讼师 ”之存在,但始终 “ 不受统治者的欢迎,无合法地①②司莉著:《 律师职业属性论 》,中国政法大学出版社2006年版,第114～123页 党江舟著:《 中国讼师文化 — — — 古代律师现象解读 》,北京大学出版社2005年版,第3～5页。
JUSTICE OF CH I NA 律师制度 ·Lawyer’s System50 |中国司法 JUSTICE OF CH I NA位 ”,更无可能成长为现代意义上的律师但是清末民初年间却产生了中国现代律师为何如此?受清末朝廷派遣到西方各国考察司法制度的官员回国后在其报告中陈述道:“ 故以律师辩护,而后司法官不能以法律欺两造之无知⋯⋯ 其申辩时,凡业经证明事实,即不准妄为矫辩是有律师,则一切狡供及妇女、废疾之紊乱法庭秩序在我国视为难处者,彼皆无之因律师之辩护而司法官非有学术及行公平之裁判不足以资折服,是因有利无弊者也③”可见,虽然在即使改良的封建制度下,律师制度不可能得到真正的建立和发展,但其引入律师制度肇始于列强带入的资本主义民主法制之风可见一斑律师职业的法治性来自两个方面的社会需求:一是民众的需求,表现为对自身权利、利益的维护和对正义、公正的追求;一是政府的需求,表现为对民众权利的尊重、社会秩序的维护和对社会正义的追求在两个方面的需求都产生并存在的时候,律师职业才能得以产生并获得发展在谈到律师职业的属性时,有学者认为法定性是其属性之一,具体是指律师职业资格和执业资格的获得、律师执业的范围和律师执业的权利与义务都是由法律确定的,即所谓律师职业只有得到一国法律的认可,其生存和发展才有基本的保障④。
确实如此,如无一国法律的认可,律师职业就无以产生和发展但这只是现象,并不是本质如果细究深层原因,就不能不追溯到国家对法治的需求上否则,法律既然能设立律师职业,建立律师制度,当然也可以取消律师职业,废除律师制度我国上个世纪五十年代末到七十年代末长达20年没有律师职业和律师制度,充分说明了这一点律师职业的法治属性要求我们,不仅要创立律师职业,建立律师制度,还要保障律师职业,发展律师制度因为律师职业是重要的法治力量,律师制度是一个法治国家不可或缺的重要的法律制度而恰恰在这个问题上,我国的现状很不尽如人意,我们还有很长的路要走其二,社会性律师职业的社会性属性是各种律师职业属性论者几乎一致的观点,但在对其内涵的解释上并不完全一致笔者认为,律师职业的社会性有如下几层含义:首先,律师从业人员不是政府或国家工作人员;其次,律师的从业行为属于被动性和服务性,而不具有主动性和管理性;再次,律师的生活来源和发展资金系通过向社会提供法律服务来获得而不是由政府拨款或国家提供;最后,律师执业行为的性质只有建议性、请求性、维权性而不具有决定性根据以上关于律师职业社会性的论述,需要明确以下几点:(1)公职律师、公司律师并不是严格意义上的律师职业。
因为他们具有公职身份或公司职员身份,只为所在政府机关或公司提供法律服务,不得通过提供法律服务谋生,而靠政府或公司发薪生存2)有偿性并不是律师职业的独立属性或第一层次的职业属性,而是社会属性中的应有之义同时,有偿性与商业性、经营性不同商业性、经营性追求的是最大限度地获取利润,而律师职业的法治性决定了它不能以追求最大利润作为生存价值现代法治国家对律师的职业道德、执业纪律、社会责任都提出了很高的要求3)自律性和自治性也不是律师职业的独立属性或者至少不是第一层次的职业属性,而是社会属性派生出来的下位属性因为既然律师是自谋生路、自谋发展的 “ 自由职业 ”,那么,政府就不应过多地干预律师业,而律师业为了取得社会的信任以求生存和发展,就必须通过自律和自治规范其职业行为其三,独立性律师职业的独立性是指律师在执业活动中,是否受理某一业务、如何办理某一业务,都由其自己在法律允许的范围内和律师执业纪律、职业道德的允许下独立、自主地决定,不受国家机关包括所办理业务涉及的国家机关的干预,不受所办业务涉及的法官、检察官及其他公职人员的左右,不受社会舆论的影响同时,在律师业内部也不受律师行业组织和所在执业机构的牵制。
律师职业能否存在和发展,很大程度上取决于能否取得委托人的信任,而委托人的信任又是建立在律师职业的独立性上如果律师职业不具有独立性,要受制于这种要求,听命于那种声音,那就不可能真正充分地为委托人提供法律服务,而一旦如此,就失去了委托人的信任,失去了其生存发展的 “ 衣食父母 ” 因此,可以说独立性是律师职业的生命线律师职业的独立性在其与委托人的关系上又是有特殊性的一方面律师不应当受制于、听命于委托人,可以依据事实和法律自主决定如何办理所承办的业务,另一方面又不得违背委托人的意志,不得有损于委托人的利益,除非取得委托人的认可或同意例如律师甲认为被告人乙构成了犯罪拟③④党江舟著:《 中国讼师文化 — — — 古代律师现象解读 》,北京大学出版社2005年版,第82页 司莉著:《律师职业属性论 》,中国政法大学出版社2006年版,第129～140页Lawyer’s System· 律师制度 JUSTI CE OF CH I NAJUSTICE OF CH I NA 中国司法| 51 为其作罪轻辩护,被告人乙却要求律师甲为其作无罪辩护在此情形下,律师甲只有征得被告人乙的同意后才可为其作罪轻辩护。
否则,律师甲就应当退出该案,而不能不顾被告人乙的反对硬做罪轻辩护其四,专业性律师职业的专业性是指律师是向委托人提供法律专业服务的职业,而不是提供其他服务的职业而律师要为委托人提供法律专业服务就必须具有并精通法律专业知识,掌握并熟练运用法律服务的专业技能否则,当事人就不会委托律师,或者即使已经委托也还会解除委托最后需要强调,对以上律师职业属性必须从彼此相互联系的整体性上理解和把握,而不能把它们孤立、割裂开来否则,既不能反映律师职业的特有属性,也不能把律师职业与其他有关职业相区别例如律师具有独立性,法官也有独立性,但法官不具有社会性;又如律师具有专业性,医生也有专业性,但医生的专业性不仅其内容不同于律师,更重要的是医生不具有法治性在律师职业属性的相互联系上,法治性是律师职业得以产生和发展的根本前提,社会性是律师职业生存的基本条件,独立性是律师职业的生命所在,专业性是律师职业谋生发展的手段我国律师制度的改革和完善应当从这四个方面展开和推进宋英辉(北京师范大学刑事法律科学研究院教授) :辩护律师在刑事诉讼中的角色定位律师职业属性的一个重要方面是其在诉讼中的角色定位由于涉及国家、社会利益与个人利益的冲突,辩护律师在刑事诉讼中的角色定位相对于其他案件更为复杂,同时也更为重要,笔者主要就这一问题谈一谈自己的看法。
关于辩护律师在刑事诉讼中的角色定位问题,长久以来存在两种观点:一种是认为辩护律师是自主性的司法单元,另一种认为辩护律师是当事人利益代理人前一种观点认为,辩护律师具有独立于犯罪嫌疑人、被告人的独立自主地位,辩护律师在维护犯罪嫌疑人、被告人的利益的同时,还负有维护司法公正与社会正义的义务;后一种观点认为,辩护律师纯粹是犯罪嫌疑人、被告人利益的代理人,其在刑事诉讼中活动的唯一准则即是维护犯罪嫌疑人、被告人的利益从各国的司法实践来看,大陆法系的做法较为接近于前一种观点德国的传统理论认为,“ 辩护人并非单方面为被告利益之代理人,其也是一类似 ‘ 辅佐人 ’,立于被告之侧的 ‘ 独立的司法机关 ’,其亦有义务来促成一运作完备的刑事司法 ”⑤ 日本的律师与法官、检察官一起被称为 “ 三曹 ”,被誉为法制建设的 “ 三根支柱 ”,而辩护律师被认为是肩负一定司法职责的 “ 在野法曹 ” 日本 《律师伦理 》还规定了辩护律师的发现案件真实的义务,“ 律师不得为追求胜诉而放弃发现案件真实 ”⑥英美法系的做法则较为接近于后一种观点美国学者认为,“ 一个辩护律师的法定职责是十分简单而明晰的,这一职责只有一个焦点、一项责任和一种忠诚,那便是为我们的当事人服务,而无须多虑由案件本身或我们的辩护行为所引发的其他后果。
⑦”虽然英美国家的辩护律师同样不得撒谎或者唆使他人作伪证,但 “ 抗辩制中的辩护律师不要求揭露事实或准确反映事实真相 ”,为了使被告人处于尽可能有利的处境,辩护律师有责任引导陪审团或法官作出对事实错误的结论,有责任使说出真相的起诉方证人看上去像在撒谎⑧我国辩护律师在刑事诉讼中的角色定位同样存在以上两种观点的争论。