本身违法原则与合理分析原则比较研究 内容提要：本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的基本原则，本身违法原则和合理分析原则既有区别又有共性，合理分析原则实质上就是一种经济分析原则，随着反垄断法的实践，两者逐步呈现一种相互融合的趋势，本身违法原则和合理分析原则二元对立模式逐步向进行不同层次合理分析的一元序列分析模式转变关键词： 反垄断法 本身违法原则 合理分析原则本身违法原则和合理分析原则是反垄断法中普遍适用的基本原则，反垄断法的违法确认原则一直在本身违法原则和合理分析原则之间动摇不定，总的来说，本身违法原则和合理分析原则在绝大多数时间内是并存的，但在适用上却不时有所侧重要么适用简单易行的本身违法原则，要么适用繁琐复杂的合理原则，除此以外，没有其他原则这种将本身违法原则和合理分析原则截然对立起来的分析框架被美国法学家称为二元分析模式（a dichotomy model）上个世纪七十年代以来，本身违法原则和合理分析原则逐步呈现一种相互吸引、相互融合的趋势，本身违法原则和合理分析原则二元对立模式逐步向进行不同层次合理分析的一元序列分析模式转变。
一、二元分析模式框架中本身违法原则与合理分析原则的区别（一）本身违法规则反映的是一个事实定位的问题，违法行为的存在与否是法院或竞争管理机关做出裁决的基础合理分析原则反映是一个价值判断问题，合理分析原则强调的是对当事人限制竞争行为后果的考量，当事人的主观意图并不重要，当事人的行为是否限制了竞争也并不重要，关键在于这种限制带来的好处是否大于限制所产生的害处如果害处多于好处，那么就要受到反垄断法的规制；如果好处大于害处，对限制竞争行为的规制是没有意义的二）本身违法原则和合理分析原则的对立反映了反垄断法实施过程中，诉讼成本和社会成本的矛盾适用本身违法原则，只要认定限制竞争的事实的存在就足以做出裁决，因而诉讼成本非常低，但是毫无例外地禁止一切限制竞争行为也是比较危险的事情，很可能遏制了生气勃勃的竞争的过程，否定新的商业组织方式和经营策略，有可能产生巨大的社会成本 （美） E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西克：《反垄断法与经济》，中国人民大学出版社2001年版，第193页适用合理分析原则，固然可以在一定程度上承认、容忍一些有效率的限制竞争行为，鼓励创新，减少了本身违法原则“一刀切”的做法所可能产生的社会成本。
但是也不可避免地消耗了大量的资源，带来了巨大的诉讼成本，一个案件往往要经过很长的时间来讨论每个文件的有效性和资料性，收集专家证词等都需要很长时间有的案件从起诉到判决，长达十余年，如美国铝业公司案件（1945），审判前后，共经历了13年的时间，花费巨大有的评论家称该案件为联邦司法部反托拉斯司的越南战争 沈敏荣：《法律的不确定性—反垄断法规则分析》，法律出版社2001年1月第1版，第78页三）本身违法原则和合理分析原则在实施过程中要考察的内容不一样本身违法原则主要关注的是当事人的主观恶意当事人之间进行共谋的事实或当事人单方面滥用支配地位的行为，都仅仅显示、表露了当事人的恶意反垄断法所规制的就是当事人实施垄断行为的恶意，而不管当事人的市场地位，当事人所限制的价格的合理性，当事人是否已经实施了限制竞争的行为以及当事人行为的可能后果在合理分析原则中，强调判决不能脱离商业现实如在大萧条时期，发生了 Appalachian Coals,Inc.v. United States (1933) 案件，最高法院认为：“现实因素必须决定着判决结果，仅仅是当事人之间的协议消除他们彼此之间的竞争这一事实尚不足以谴责之。
法院认可了被告显示了“一个更好的和更有秩序的市场制度”而不是限制生产的目的，法院还认为，合法性最终取决于当事人之间尚未实施的协议可能造成的后果上，目的和意图不足以构成谴责协议本身的理由 Appalachian Coals, Inc.v. United States (1933)，288 U.S. 344总的来说，合理原则要考虑当事人所处产业的市场结构、当事人的市场权力、当事人限制竞争的目的、当事人限制竞争的必要性等等因素四）本身违法原则往往体现对多重立法目的的维护，合理原则常常体现了对经济效率目标的偏爱 适用本身违法原则很多是出于对中小经营者或消费者利益的维护，这一点也体现在美国反垄断法产生之前的英美反对贸易限制的普通法中1414年，在英国发生了染色工案件，原告指控被告违背了协议的约定——在半年时间内在该城镇不能使用染色工手艺，因而向被告提出赔付要求，但是法庭愤怒地否定了原告的请求，法庭宣布协议条款因违背普通法而无效，而且还说，如果原告在法庭上的话，将被判处罚款或监禁，这表明了法庭对限制商业自由做法的强烈反感法庭的态度体现了对贸易限制的适用本身违法原则的倾向 孔祥俊：《反垄断法原理》，中国法制出版社2001年6月北京第1版，第59页。
而合理分析原则实际上只是一套经济分析原则，对经济效率的考量占据了支配性地位反托拉斯法日益变成了一套经济学的理性原则——其政治的、意识形态的特征，已经随着对其前提预设的共识的增长而退化了 同上书第2版序言第3页 “雅各布斯也承认争论双方完全同意——指导反托拉斯政策的只应当是配置效率的考虑他们的争论集中在，实现双方都认同的目标，最好的方式是什么这个次级问题的答案上 波斯纳：《反托拉斯法》，中国政法大学出版社2003年1月第1版，孙秋宁译，第1页在合理分析规则的分析框架中，以经济效率为判断商业行为合法性的唯一标准，使得大量过去认为是限制竞争的行为合法化，如搭售、价格歧视、纵向市场划分、排他性交易行为等等，波斯纳先生甚至主张对纵向限制竞争行为实行“本身合法”原则， （美） E.吉尔霍恩 W.E.科瓦西克：《反垄断法与经济》，中国人民大学出版社2001年版，第318页显示了一个运用合理分析规则的结果总是原谅被告的趋势二、本身违法原则和合理分析原则的共性分析尽管本身违法原则和合理分析原则有着巨大的差异，并且各有其优缺点，但二者之间仍然有着众多共同之处试分析如下：（一）同一起源人类的各种行为，一开始并无合法违法可言，在法律上予以保护、允许、禁止或惩罚的行为，最初均须经过合理分析以确定行为的社会价值，从而决定法律的态度。
后来经过漫长的社会实践，一些行为如抢劫、盗窃，由于经常性地受到法律的否定，人们往往凭着直觉就能判断其行为的价值，所以不需要进行合理的分析，思维惯性发生作用，这时就可能产生所谓的本身违法对于一些比较新颖的行为，由于对其价值不很了解，因此必须诉诸合理分析方法，以确定法律的态度所以，从这个意义上讲，人类的一切行为并没有本身违法可言，本身违法原则只是简化了的合理分析原则，反映了人类思维的惯性和惰性二）互相依存美国反垄断法调整的对象是市场主体的各种竞争行为，这些竞争行为千姿百态、千变万化，其中有的行为是有效率的，有些行为是没有效率甚至损害效率的但是，对于这些竞争行为由于其多样性和新颖性，并没有现成的、详尽的法律予以规制，因此需要大量地采用合理分析方法，合理分析方法的普遍使用形成了反垄断法上的违法确认原则——合理分析原则由于合理分析原则的存在导致其对立面——本身违法原则的凸现，与合理原则一起，构成美国反垄断法违法确认原则中对峙的双峰因此，合理分析原则和本身违法原则相互依存，互以对方的存在为自身的存在条件在民法、刑法等法律中，尽管也在小范围内使用合理分析方法，但不能形成合理分析原则，从而使得本身违法原则在这些法律中也无意义，以至于人们感觉不到在这些法律中本身违法原则的存在。
三）互相混同尽管在理论上，本身违法原则和合理分析原则泾渭分明，但在实际运用过程中，二者往往相互混同，最严格的本身违法原则实际上很少存在，多数情况下应用的是经过简化了的合理分析原则如在调整滥用支配地位的竞争行为中，即使适用本身违法原则，也必须首先确定行为主体必须具有市场支配地位，这就要求划分相关市场，分析市场结构，确定当事人的市场份额，估算产品的市场需求弹性等，这本身就是合理分析原则应当具备的内容再如在调整企业合并行为时，即使适用本身违法原则，也要划分市场，确定市场的集中度，只有在超过一定的市场集中度后的合并行为才适用本身违法原则另外，在适用本身违法原则之前，法院往往对竞争行为要有一个“定性”的过程，以确定该行为是否属于本身违法范畴，这个“定性”过程一般也要结合相关的市场背景，考虑限制竞争行为的经济效率，实际上也是一个合理分析的过程真正严格意义上的本身违法原则只是在调整横向限制竞争行为中才有可能较多地运用，在其他限制竞争行为中或多或少地均有合理分析原则的运用四）互相转化合理分析原则的致命之处在于其实施成本太高，因而难以普遍运用；本身违法原则的根本弱点在于其社会风险过大，因而容易损害社会经济效率。
二者在长期的对立过程中，各自吸取对方有利的因素，克服己方的不足，向对方转化其中，合理分析原则逐步简化，减少对市场结构等方面的量化分析，以增强其可操作性；本身违法原则逐步复杂化，增加经济分析的内容，特别是对交易成本的考量，以减少其适用风险，从而逐渐呈现出一个由本身违法和合理分析原则二元对立的分析模式向进行不同层次合理分析的一元序列分析模式的转变，显示了正——反——合的融合趋势，充分体现了哲学上的否定之否定规律 三、本身违法原则与合理分析原则相互融合之趋势（一）本身违法原则的优缺点分析在二元分析模式中，本身违法原则有以下一些优点：1、本身违法原则能够对人们的行为提供明确的指引在本身违法原则中，行为的违法性要求非常明确，对于各种市场主体而言，这有利于它们制定商业发展计划，采取市场竞争策略，而不用担心受到法律的制裁2、本身违法原则有助于实现法律的安全价值由于垄断行为是一种比较严重的危害社会公共利益的行为，因此，各国的反垄断法一般均对垄断行为规定了民事、行政以至刑事处罚在存在着对垄断行为严厉惩罚情况下，就应当对违法行为的前提条件、行为模式和法律后果作出明确的界定，以便于遵守。
不能指望人们在时刻担心受到行政乃至刑事处罚的情况下积极地参与市场竞争，因此，本身违法原则有助于实现法律的安全价值3、本身违法原则的实施成本较低，有着简单易行的优点本身违法原则不需要考察相关的市场结构，不需要了解当事人的市场地位，不需要预测限制竞争行为的市场后果，因此，它大大地减轻法院和当事人的负担，增加了原告胜诉的可能性但是本身违法原则本身也存在着不少致命的弱点，试分析如下：1、本身违法原则只要求对垄断行为的存在与否做出事实上的判断，不考虑当事人的市场地位以及垄断行为的经济后果，虽然可以在一定程度上降低诉讼成本，同时也给予人们的商业行为以明确的指导但是，本身违法原则也常常容易造成巨大的社会成本，很可能遏制生机勃勃的竞争过程，否定新的商业组织方式和经营策略2、本身违法原则要求当事人的商业行为和法律的规定之间存在着一种严格的对应关系，但是，当事人商业行为总是有其具体的环境，总有其自身的特殊之处，而反垄断法规定得再详细，总是具有抽象性，“由于语言永恒的模糊性和人类视野、知识的有限性，立法者不能准确、穷尽地概括法律规则所要运行的背景条件，这样，在实践中，法律规则的适用不是过度就是不足 Issac Ehrlich & Richad A. Posner ,An Economic Analysis of Legal Rulemaking ,3 J . legal Stud.257,267(1974).因此，抽象的规则和具体的行为之间很少存在严格的对应关系，本身违法原则的适用也是不完善的。
3、在违法行为事实存在与否的认定上，很多时候也需要合理规则，毕竟在法律明文对垄断行为处以刑事、行政处罚以及民事赔偿情况下，比较。