陈华彬 ：十九、二十世纪的德国民法学说史[日期：-03-08]来源：中国民商法律网 作者：陈华彬[字体：大 中 小]一、引言二、法典论争与历史法学（一）法典论争（二）历史法学(派)（三）潘德克吞法学三、概念法学与德国民法典（BGB）（一）对于概念法学的批判（二）德国民法典的编纂（三）对于德国民法典的批判四、自由法运动与法社会学（一）自由法运动（二）新康德派的法哲学（三）法社会学五、德国现代私法学的动向（一）法学措施论（二）私法史（三）“两德”重新统一后私法学面临的课题一、引言考察十九、二十世纪的德国民法学说史，需一方面划定自19世纪起德国民法学说史的大体分期按照多数民法史家的意见，19世纪开始后来的德国民法学说史，大体可以分为四个时期，即第一种时期：19世纪前半期的“法典论争”与“历史法学”时期；第二个时期：19世纪后半期的“概念法学与德国民法典”时期；第三个时期：20世纪前半期的“自由法运动”与“法社会学”时期；第四个时期：20世纪后半期的“现代私法学”时期如下分别考察这四个时期中德国民法学说的基本状况二、法典论争与历史法学（一）法典论争在19世纪前半期的德意志私法学上，最引人注目的事件是德国历史法学派之登上德意志法学的历史舞台。
而导致其登场的契机，是所谓的“法典论争”（Kodifikationsstreit），即环绕与否需要制定一部统一的民法典而展开的论战环绕应否制定一部统一的民法典而展开的论战，最初发轫于18德意志人民反击拿破仑的民族解放战争的胜利同年，学者蒂堡（AntonFriedrichJustusThibaut，1772—1840）刊登《论制定德国一般民法典的必要性》一文，号召编纂合用于德意志各领邦的统一的民法典对于蒂堡的主张，萨维尼（FriedrichKarlvonSavigny，1779—1861）刊登了《论现代立法和法理学的使命》一文加以反击一方面觉得现今制定民法典为潮流早，另一方面呼吁在进行正式的立法此前，应建立“法学理论”，即理论应当先行应注意的是，这两人立场的迥异，尽管直接体现为与否应当立时编纂一部统一的民法典，但其后的背景，事实上是对18世纪后来风行欧陆各国的“自然法”和“习惯法”思潮的不同结识蒂堡站在启蒙主义的立场，主张制定一部“理性法的法典”；萨维尼则觉得法律是民族精神的产物，成文法与习惯法相较，实居于次要地位，故主张德意志民族的统一民法典应基于习惯法而编成显而易见，这是两种截然对立的不同主张。
发生在19世纪肇端后来的这场法典论争运动，其范畴事实上并不仅限于对于民法典编纂的多种是是非非萨维尼志在通过对法律的历史研究来建构民法的潘德克吞体系，她因此成为19世纪德意志法学的最高权威 但是，蒂堡倡导的“理性法的思想”并未因此在德意志法学界销声匿迹，事实上，她的这一思想与费尔巴哈的刑法学及黑格尔的法哲学思想合流，最后促成了哲学法学派的形成以这场法典论争为契机，19世纪前半期的德意志法学，便以历史法学和哲学法学为轴心而展开出来历史法学和哲学法学，因此成为19世纪前半期德意志法学上的双壁二）历史法学（派）历史法学（HistorischeRechtswissenschaft）的真正创始人，依学者通说是萨维尼她为了法典论争的需要而于18创立了用来反击论敌的学术刊物——《历史法学杂志》，并倡导对“法律进行历史的研究”，及把“作为学问的法学”（Rechtswissenschaft）定为该刊的历史使命通过一段时期，以向该杂志投稿的学者为中心，形成了出名的历史法学派（historischeRechtsschule） 最初，历史法学派系由萨维尼、普希塔和耶林所代表的“罗马法派”，及基尔克所代表的“日耳曼法派”构成。
这种状况反映了德国15世纪继受罗马法后来所形成的日耳曼法和罗马法的双重构造格局但是，随着对法的历史的探究的日渐进一步，两派之间的裂痕益深，以致最后走上了分道扬镳的道路一般觉得，促使两派之走上分道扬镳的道路的，是1846年的日耳曼法派（Germanisten） 大会在这次大会上，两派不仅在学问上形成了对立，并且在看待1848年三月革命的态度上也形成了对立 这样一来，在外与黑格尔的哲学法学派进行斗争，内与日耳曼法派（Germanisten）的互相对垒的论战中，罗马法派（Romanisten） 终于发展成为19世纪德意志法学的主流不言自明，罗马法派（Romanisten）的最大成就，是发起并从事了德国民法典的编纂运动饶有趣味的是，当时坚决反对法典编纂的历史法学派，如今却竭力主张编纂民法典历史法学派的这种立场的转变，表白萨维尼建构的（私）法学体系已经确立起来了萨维尼在《论现代立法和法理学的使命》一文中表述了历史法学（派）的如下大纲：第一，法律与语言同样，是民族的共通的确信的产物；第二，法与民族的历史共命运；第三，法一方面基于民族的习惯，尔后才基于法学而形成 萨维尼的出发点，正在于摈除启蒙主义的自然法，而确认民族的、历史的习惯法。
但是，以上三点并不能完全描绘萨维尼法学的全貌之因此这样，是由于萨维尼尚有历史的措施和体系的措施这样两个法学措施论上述所谓大纲，仅系这两个措施中的前者即历史的措施萨维尼的真正意图，是通过对“法的概念”进行“逻辑的计算”来建构自己的“体系法学”历史法学，尽管形式上推重法律的历史主义，但实质上却是怀抱创立极端抽象的论理主义法学的志向的如果说萨维尼在《中世纪罗马法史》（共六卷，18—1831年出版）中表述的是对法律的历史研究的话，那么在八卷本的《现代罗马法体系》（1840年—1849年）中则是从事以概念的论理为根据的非历史主义的研究萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念是未曾动摇过的对于萨维尼与否真正可以被称为罗马法学派的历史主义者，德国出名私法史家霍阿克（Wieacker）评论说：“这只是口头上的归依” ，可见是抱有疑问的 在整个19世纪，萨维尼法学的权威未曾动摇过，她倡导的“权利意思说”和“法域论”，对于民法学以至国际私法学均有划时代的奉献1842年，萨维尼弃教从政，任普鲁士修法大臣，通过对1794年《普鲁士一般邦法》的修订，为德国民法典的编纂作了政治上的准备这里有必要提到执着坚持和崇尚“历史法学的历史主义”的雅各布?格林(JacobGrimm，1785—1863）。
该人不仅以作为童话集的出名编者而蜚声世界，并且作为萨维尼的开门弟子在法学领域也有重要成就例如，她的《法的内在的魅力》（18出版）就是在法典论争犹酣之时写成的名著此外，她还出版了《德意志法古事志》（1828年）和四卷本的《习惯法判告录》（1840—1863年）等著作雅各布?格林作为日耳曼法学者，主张从历史和语言的角度来把握法律现象倡导涉及法学、历史学和语言学的新学问的“日耳曼学”（即“德意志法学”）可见忠实地实践历史法学的宗旨和大纲的，不是萨维尼本人，而是雅各布?格林其人固然，萨维尼和雅各布?格林尽管是历史法学派的双壁，但无论在学问或政治立场上，两人俱有对立的意见此外，在措施论上，与萨维尼坚信法的概念的论理性不同，雅各布?格林则是确信“法的语言的、诗的、象征的风格” 三）潘德克吞法学秉承罗马法继受的老式，由历史法学中的罗马法学者在19世纪后半期建构起来的德意志私法学，以对德意志一般法和潘德克吞进行研究为工作的中心所谓“潘德克吞”，即《罗马法大全》中的《学说汇纂》（Digesta），也就是罗马帝政时代被赋予了“解答权”的法律学者们的学说集成萨维尼的后来者们，从这个“学说法”中抽绎出法的概念，并用来建构19世纪的私法学。
潘德克吞法学，具有易于理解的特色创立它的学者们在潘德克吞这一论题下撰写了数量众多的教科书，并因此使19世纪的德意志私法学体系得以形成其中，可以以之为代表的著述有作为萨维尼的继承人的普希塔（GeorgFriedrichPuchta，1798—1846）的《潘德克吞教科书》（1838年）此外，温德沙特的三卷本的《潘德克吞法教科书》（1862—1870）、邓伯格的三卷本的《潘德克吞》（1884—1887）等等，也是这方面的重要著作此外，作为历史法学派的论敌的蒂堡，也在法典论争前写成了两卷本的《潘德克吞法体系》（18） 潘德克吞法学，曾被耶林斥之为“概念法学”而受到批判惟无论如何，在法学史上，该概念法学的确曾经引领过德意志私法学的发展方向德国民法典事实上是处在潘德克吞法学的延长线上的东西 三、概念法学与德国民法典（一）对概念法学的批判对于潘德克吞法学，耶林（RudolfvonJhering，1818—1892）斥之为概念法学而加以批判 但耶林之直接发起袭击的，是普希塔的法学思想普希塔于1842年接替萨维尼在柏林大学的讲座的位置，并使罗马私法学得到了发展但是，普希塔尽管是萨维尼的继承人，但她受到了她的教师的最大论敌的黑格尔的影响。
如所周知，概念法学觉得，法学与法典，乃是完美无缺的论理体系，通过逻辑的演绎和推论，所有的法律问题均可以得到自动的解答耶林批判概念法学推崇逻辑崇拜，并以嘲弄的手法写成《法学戏论》（ScherzundErnstinderJurisprudenz，1884）一书，嘲讽当时的法学者盲信逻辑，热衷于抽象概念的游戏，而忘却法律对实际生活所负的使命，这犹如人生活在“概念的天国”中，不知社会生活为什么物，自于实际生活无所裨益耶林指出，“概念的天国”的第一种“入国者”并非萨维尼而是普希塔即在她看来，正是普希塔，是导致历史法学蜕变为概念法学的罪魁！但遗憾的是，耶林自身却成了概念法学的忠实信徒在四卷本的《罗马法的精神》（1852—1865年）里，尽管她说自己的法学抱负是“通过罗马法而超越罗马法”，但其中的内容仍是确信“法的构成的优位性”她坚信“分析、综合与构成”的三种法技术但是，在1872年出版的《为权利而斗争》一书中，她却指出：权利是通过不断的斗争而实现的利益，将注意力由“法”移向“权利”，主张在法学中不是引入演绎的论理，而是引入归纳的论理 在1877年—1883年出版的两卷本的《法的目的》（DerZweckimRecht）一书中，耶林强调法律是人类意志的产物，有一定的目的，故应受“目的律”的支配，与自然法则之以“因果律”为基本而有其必然的因果关系，截然不同 。
耶林在该书的扉页上开宗明义地写下了这样的话语：“目的，是一切法律的发明者这一话语被觉得是耶林由概念法学转向目的法学（Zweckjurisprudenz）的“转向宣言” 二）德国民法典的编纂远在德国法学界掀起民法典编纂的论争此前，主张制定民法典的蒂堡便提出了在德意志实现政治上的统一之前，应先期实现法律上的统一的意见萨维尼则觉得应建构作为立法前提和立法基本的法学（理论）其后，尽管萨维尼等人创立的法学被斥之为概念法学而受到批判，但历史法学（派）的学术活动却在事实上加速了潘德克吞法学的学问的体系化的进程德国在经历了1848年革命的挫折后，于1871年实现了国家的统一这样，制定民法典的政治与学问的基本也就具有了，民法典的制定指日可待！在作了周到的准备并通过了一段较长的时期后来，德国于1881年为编纂民法典而成立了第一次委员会该第一次委员会的事实上的领导人，便是后期历史法学派的重要人物温德沙特（BernhardWindscheid，1817—1892）该第一次委员会于1887年作成了第一草案并向社会发布 1892年第二次委员会作成民法典第二草案该第二草案经联邦参议院稍作修正后被作为第三草案提交给帝国议会，1896年发布了该草案，是为德国民法典。
德国民法典是一部内容涉及五编、共2385条的卷帙浩繁的大法典这是德国历史法学（派）诞生以来德国私法学的集大成的作品，以用语的洗练和论理的精致而对20世纪各国民法的。