劳动法上劳动者概念之研究作者：白狐一、法律上劳动者概念的界定 法律上的劳动者是一种法律主体，是由法律赋予其劳动权利义务的自然人由于各法域的理念和立法宗旨不同，不同法域中的劳动者的含义也不尽相似重要有如下几种： (一)宪法上的劳动者 国内宪法上对劳动者的含义未直接规定，而是通过有关条文体现出来，有如下几种含义：一是与剥削阶级相对的阶级群体，如《宪法》(修正)前言的规定二是具有劳动能力的劳动者，涉及农业劳动者和城乡劳动者，就业前的劳动者和就业后的劳动者，如《宪法》第8、42条三是劳动关系中的劳动者，如《宪法》第43、44条的规定 (二)社会保险法上的劳动者 各国的社会保险一般与雇佣劳动者相联系现代社会保险法的保障范畴呈扩大趋势，即某些非雇佣劳动者，如公务员、自营劳动者也可纳入其中国内现行社会保险立法所规定的保障对象，一般是劳动关系中的劳动者，也涉及退休劳动者，其中又分为(国家机关)工作人员、(社会团队)专职人员、职工和(个体工商户)雇工，不同险种中劳动者的范畴也不尽相似；还授权省、自治区、直辖市人民政府根据本地实际状况，可以将城乡个体工商户纳入基本养老、基本医疗保险的范畴（注：参见《社会保险费征缴暂行条例》(1999年1月22日发布)第3条）。
由此可见，自营劳动者也可纳入社会保险法范畴根据《工伤保险条例》()的规定，作为工伤保险对象的劳动者，只限于职工和雇工，其中的职工是指与用人单位存在劳动关系(涉及事实劳动关系)的多种用工形式、多种用工期限的劳动者这里是以劳动关系来界定的，且其用人单位仅限于公司（注：《工伤保险条例》第2条规定，中华人民共和国境内的各类公司、有雇工的个体工商户(如下称用人单位)应当根据本条例规定参与工伤保险，为本单位所有职工或者雇工(如下称职工)缴纳工伤保险费中华人民共和国境内的各类公司的职工和个体工商户的雇工，均有根据本条例的规定享有工伤保险待遇的权利） (三)劳动法上的劳动者 劳动法上的劳动者分为广义上的劳动者和狭义上的劳动者，前者指具有劳动主体资格的自然人，即劳动力市场中的劳动者后者指劳动关系中的劳动者，即《劳动法》第2条规定的与公司、个体经济组织有劳动关系的劳动者，以及与国家机关、事业单位、社会团队有劳动合同关系的劳动者《劳动法》中有的制度，如工资、工时、劳动条件、劳动争议解决程序等都是为狭义劳动者所设计的 二、两大法系有关劳动者概念的研究及其评析 (一)有关立法和重要理论观点 各国对劳动者的界定重要是对劳动关系中劳动者身份的界定，学说各有不同，归纳起来，重要集中于英美法系国家的“控制说”和大陆法系国家的“附属说”。
由于现代劳动关系类型的多样化，有关学说均有所发展 1．英美法系的界定 英美法系有关劳动者的界定，以美国和英国为代表，称劳动者为雇员(employee)，又可翻译为受雇者、雇工重要以源自主人与仆人(masterandservant)旧法理的“控制说”(controltest)作为鉴定的根据老式上，英美法所谓的主人与仆人的法理，不仅指主人有权控制仆人做什么，亦涉及主人有权控制仆人如何执行职务的方式与此区别的是独立承包人(independent contractor)、自雇劳动者(selfemployed workers)后者不享有前者所享有的有关劳动权利，不合用劳动争议解决程序由于社会经济条件的变化，主人和仆人的“控制说”难以维持一方面，现代产业越来越需要高技巧或高技术的劳动者，在此状况下雇主不容易控制劳动者，特别是专业人员，如轮船船长、飞行员、火车驾驶员，雇主只有最后的命令权利，但不能控制她；另一方面，劳动契约有免于控制之自由因素，否则，若雇主时常加以管制，则不易获得成果，特别越专业的劳动者越须有较大的自由空间故目前英美国家不再采用单一的“控制说”作为认定劳动者身份的唯一原则。
(1)英国有关劳动者的界定 英国1996年《劳动权利法》第230节第1条把雇员定义为“已缔结服务合同或根据服务合同工作的个人”这一定义只以服务合同为原则来界定雇员，由于服务合同(contractofserve)和劳动合同(contractofemployment)不是同一种概念，就难以辨别雇佣劳动者与自雇劳动者英国还在判例法中形成了某些拟定雇员的原则：1与否在她人的指引下工作，指引者控制雇员的工作内容和工作时间；2与否受雇为雇主经营活动的一部分，且这部分工作是该经营活动的不可分割的构成部分；3 与否自己提供工具与设备；4与否承当损失风险和享有利益在业余工作、偶尔工作或非典型工作的状况下，法院倾向于调查与否存在“义务的互相性”如果客观上某人已具有了雇员的实质原则，虽然存在双方当事人自己称她们之间为独立承包的事实，法院对此也不予认定 (2)美国有关劳动者的界定 美国法律有关雇员的定义，见诸于1947年的《塔夫脱—哈特莱法案》第2(3)条的规定，“涉及任何雇员，但不涉及‘任何具有独立承包人身份的个人’”这一排除是在1947年才被加进去的1935年的《瓦格纳法》只有一种涉及一切的定义，但国家劳资关系委员会有权裁定与否为独立承包人，裁定中常常采用一般法“控制权”原则。
1947年，在《塔夫脱-哈特莱法案》中引入了该原则该项立法的国会报告中描述了雇员与独立承包人的区别：“雇员”在直接监督下为了工资或薪水而工作；“独立承包人”许诺以某种价格完毕一项工作，决定如何完毕工作，一般雇佣她人工作，并且其收入的来源并不依赖于工资，而是依赖于她们对商品、材料和劳动力的支出与她们从最后产品的获得之间的差额 由于“控制权”原则无法适应社会经济发展的需要，国家劳动关系委员会和法院在鉴定是雇员还是独立承包人时，还要综合考虑许多其他要素，尽管这些要素在一定限度上因具体问题而异(如工人的补偿金、事业保险等)，但仍有许多要素通用于各个就业领域每个要素的重要性取决于合用的法律和个案中的特殊事实这些因素重要是：1控制此为最重要的因素即工作执行方式的控制限度2 监管即工作监管的限度3整体性即所提供的工作与否为公司平常经营的一部分，并须与公司其她人的工作协调4 完毕者即与否须自己亲自完毕工作5关系的持续性即与否年复一年地为雇主工作6 工作供应即与否自己提供完毕工作所需要的工具和材料7设施和装备投资，即与否在工作设施和装备上进行实际的、必须的、重要的投资8 损益，即与否因而承当赢亏的机会。
9需要的技能即工作与否需要特别的技能10工人和雇主对工作的信念即与否相信雇主—雇员关系或负责人—独立承包者关系已形成（注：参见《劳动法暑期培训班课程资料%D美国劳动法》(青岛，7月)，第5-7页） 综合两国对劳动者身份认定的原则，其共同之处有：1 控制；2 整体性；3 工作供应；4 损益 2．大陆法系的界定 大陆法系对于劳动者的认定向来是依人格附属性及由此导出的具体原则学者间及实务上大多觉得：劳动者，系指一种人基于私法契约，在她人批示下提供具有人格附属性劳务（注：“劳动”和“劳务”，在中国大陆劳动法学界是两个不同的概念，但在港台法律文献中，往往被混用，“劳务”概念一般相称于大陆法学文献中的“劳动”本文在引用港台法律文献的论述时，仍使用“劳务”的概念）的自然人所谓的人格附属性，指劳动者在雇主的指挥命令下提供劳务，劳动者被纳入雇主生产组织之内，雇主对其拥有广泛的批示权、并可单方拟定工作时间、地点、业务，而劳动者丧失其对于劳务处分的也许性，其提供劳务具有纯正利她的特性 对劳动者的界定，大陆法系深受德国劳动法理论的影响人格附属说”为德国的通说德国法确立了自营作业者(Selbstaendiger)、类似劳动者(Arbeinehmeraehnlicher)及劳动者的三分法，介于自营作业者与劳动者之间的类似劳动者可以获得某些劳工法令的保护，这增长了劳动者认定的难度。
德国现行劳动法或民法并未直接对于雇主或劳动者加以规定，目前只有某些法律条文以劳动者作为前提或者仅有波及劳动者的某种因素，如劳动法院法第5条规定：本法称受雇人者，谓劳动者及使用人，学徒亦涉及在内无劳动契约关系，基于特定她人之委托，为其计算而给付劳动者之人(家内营业者Heimgewerbetreibende及其她类似受雇人者)，视同受雇人其自己供应原料或副原料等亦同其报酬之大部分因自己之劳动而受取者，对于委托人之关系，亦为类似受雇之人公法上及私法上之法人的团队之法律代理人、公务员及海陆军人、军属不属于受雇人之内德国学者间及实务上觉得界定劳动者最重要的法律根据，是1953年发布施行的商法典第84条第1款第2句其规定，具有自主性的商业代理人，是指该人对于工作的形成大体上具有决定的权限，并且能自行拟定工作时间的人；一种人对于工作的形成大体上无决定权限，并且无法自行拟定工作时间的人，即为职工虽然该法原是为商业代理人所作的规定，但其拟定的辨别劳动者与自营作业者的原则——对于提供的劳务与否有形成的权限，即劳动者必须听从雇主的指挥命令，被大多数人觉得是界定两者区别的一般、典型的原则社会法法典第四编第7条第1项及4项第1句以及1999年的自主增进法规定了受雇是指无自主性的劳务，特别是指劳动关系而言。
作为受雇的根据，是一项工作的执行必须听从她人的指挥命令以及纳入她人的生产组织中虽然有人觉得只合用社会保险法，对于劳动法无任何意义，但在实践中该规定的具体认定原则往往影响到法院对与否为受雇者的推定 也有学者在人格附属说的基本上，提出了“经济附属说”、“组织附属说”等学说，来界定劳动者 (1)经济附属说有人觉得，经济附属性是指劳动者基本上为无资力者而为无产阶层，必须受雇于人从事工作以谋取生活之状态而言；或者虽然自身拥有相称的资产，已可不必受雇于人从事工作以维持生计，但是只要劳动者决意以其职业技能提供于雇主谋求更多的收入，以累积更多的财富，乃局限性以认定劳动关系经济附属性概念的存在有人觉得，经济附属性是指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产构造之内，但与受雇人和雇主间之经济或财政状况无关经济上的附属性重点在于受雇人并不是为自己的营业劳动，而是附属于她人，为她人的目的而劳动，因此与经济上不独立性有同一意义其体现为：1生产组织系属雇主所有；2 生产工具或器械属于雇主所有；3 原料由雇主供应；4雇主承当责任和风险日本法上通说则觉得，经济附属性内涵涉及劳工的经济上、社会上地位，即劳工为维持现实生活，必须将劳动力充作商品贩卖于不特定的雇主。
有的学者觉得，经济附属性虽与人格附属性不同，但不能取代人格附属性，即其局限性以作为认定劳动者的原则 (2)组织附属性通说觉得，组织附属性是指在现代公司组织形态之下，劳动者与雇主签订劳动契约时，其劳务的提供大多非独立提供即能达到劳动的契约目的个别劳动力应编入生产组织之内以成为有用的劳动力劳动者也将根据公司组织的编制，安排其职务成为公司从业人员之一，同步与其她同为从业人员的劳动者共同构成有机的组织有学者觉得，组织附属性实质上被人格附属性所涉及，应纳入人格附属性之中，不能作为一种独立的认定原则 从已有的主流学说和司法实践看，是以“人格附属性”作为认定劳动者身份的重要原则，但由于“人格附属性”在实际生活中有局限性，又不可避免地需要辅助使用其她认定原则，“经济附属性”往往作为一种重要的辅助原则，与“人格附属性”一并使用例如，在假象外包的情形中，雇主为了逃避劳动法上的用人义务，将大量的工作外包出去如果仅以“人格附属性”作为认定的原则，很难将承包人认定为劳动者，由于雇主与承包人之间不存在指挥命令的方式，即承包人的工作有相称大的自主权。