家庭劳动法律制度之比较（下）四、德国家庭劳动的发展与法律调整（一）、德国家庭劳动及其立法的发展德国的《家庭劳动法》制定于1911年该法以从事加工制造工 作的劳动者为调整对象后来为了适应信息和服务业发展的时代需 要，于1974年作了修改：调整对象包含了办公劳动这样，磁带录 入、文书录入、数据录入等比较简单的办公劳动业成为家庭劳动的保 护对象信息产业的发展使得198-9年代中大量出现了拥有高技能的自 营家庭劳动者，如何确定这种家庭劳动者法律上的地位成为德国劳动 法上讨论的课题当时，对利用信息通讯工具的家庭劳动的立法进行 了摸索但由于该种劳动具有复合的性质，没有能过得到立法而且, 在当时伴随着少子女、高龄化，劳资的社会保险负担额度逐年增加 这样，为了逃避社会保险负担，不仅是家庭劳动而且是自营者的人都 在增加，这给社会保险制度带来了深刻的影响 为逃避社会保险的自 营者的增加，经常发生契约上的纠纷为了解决这样新的情况，德国 采取了类似受雇人（Arbeitnehmer? hnliche Personer）和表见自营者 （Scheinselbs^ dige）的概念，同时通过修改法律将自营业者再次纳 入社会保障制度范围内，以扩大对受雇人属性的概念解决纠纷。
这种 强化对自营业的保护和将自营业者包含在受雇人的范围的做法，使得发包人的订货热情减退的同时也抑制了自营家庭劳动细化的发展二）受雇人的法律界定在德国，受雇人(Arbeitnehmer)是指依据私法上的契约有义务为他人之目的处于从属关系下而给付他人决定之劳动的人处于从属 关系下而给付他人决定之劳动的判断标准为：=1 \* GB3①受到指挥命令的约束，=2 \* GB3②编入营业组织，=3 \* GB3③劳动时 间和场所由他人决定，=4 \* GB3④受固定雇佣人的约束但不论 怎样都应综合上述条件进行判断411、受到指挥命令的约束由于指示可能采取电传形式，在企业早就规定了劳动者通过指 定的硬盘或软盘按照工作的速度工作时， 也承认是受到指挥命令的约 束关于这一点，Wedde认为，雇佣人对劳动者设定了内容和时间上 的标准并用不允许劳动者产生积极性和个人形成的方法决定劳动的 目标，在这一点上也承认是受到了指挥命令的约束 在电传工作情况 下，由于信息技术使用的不可避免性和由此而产生的受到特是技术型 标准和要求的约束，这种情况也会发生例如，通过所利用的程序所 规定的劳动速度使得劳动的内容得以成形， 而且该程序时按照雇佣人 先前的标准整合的。
虽然劳动者可以自由选择程序，但在程序的内容 方面却仍然受到雇佣人制作的格式和服务器标准的约束这主要是因 为劳动者缺少固有的决定范围相反，在劳动者可以光范围地自由决定所利用信息技术的方式 时，就不存在受到指挥命令的约束情况例如，无论是利用文件处理 系统进行设计，还是用电子邮件或因特网向雇佣人传送劳动生产物， 都有劳动者决定止匕外，软件在仅仅是交付生产物的一种辅助手段情况也是如此主要向委托人的IT系统上上线或下限的联络不能认为是对受指挥命令约束的一种准确的标准 在认定书否受到指挥命令的 约束时，电子结合的形式和强度都不是那么重要的，而重要的是所利用软盘或IT基础设备的具体形成的史前劳动结构的强度与此相反， Wank认为，劳动者在上网时工作时即与委托人保持了一种经常的电 子联络时，应该属于编入了事业单位422、编入营业组织劳动者只有在利用营业所或在营业所内从业人员的协助之下才 能劳动并交付时就认为存在编入营业组组织情况家庭型电传劳动 者，只要没有向营业所投入的 EDV装置的反馈劳动在营业上火经济 上是不可能的情况下，也承认编入了营业组织编入是通过向劳动者 提供硬盘或软盘而进行的反之，不存在编入情况是指劳动者依据固 有的手段而没有必要通过对处理营业所的数据处理且精心选择生产 劳动产品。
如果雇佣人指示从业人员采取备份措施时或在禁止从业人 员在一定场所利用笔记本电脑从事工作时也认为存在编入情况为了保护数据，与中央公司系统的连接只有通过特定的连接才能成功 的情况也是如此如果连接和联络在任何地方都可能被利用的IT系统形成了，且对一定场所的拉动者不存在指挥，那么就不存在受到场 所的指挥命令的约束3、劳动时间和场所由他人决定Wedde认为，如果电传工人必须依据雇佣人规定的标准遵守劳动时间，就存在重要的时间约束止匕外，存在只能在一定的时间进入营业所得IT系统、平均一周一次的劳动时间这样固定的劳动时间约 束，都属于时间的约束而且，如果契约上约定由在一定时间点或定 期登录雇佣人的IT系统的义务或在固定的时间完成任务的时间标 准，也认为是存在时间上的约束相反，如果以受场所上的指挥命令 的约束为电传劳动的特殊条件的话，意思就变弱了4、受固定雇佣人的约束证明人的从属性存在的证据，就是与固定雇佣人的结合情况 如果劳动者被编入整体的概念当中，就认为与雇佣人存在密切的结 合三）、《家庭劳动法》对家庭电传劳动的界定德国《家庭劳动法》（HeimarbeitsgesetZ （以下称 HAG）适用 于对其第2条第一款的家庭劳动者（Heimarbeiter）获第二款的家庭 工业经营者（Hausgewerbetreibender以及在一定范围内受该法第2条第二项保护的同格指定者 （Gleichgestellte）。
HAG规定的劳动者因 缺乏人的从属性而被从受雇人区分开来即使在属于电传劳动者的情 况下也必须独立于委托人的指示并确定形成活动的场所及活动过程 委托人的指挥权在劳动法上没有意义另一方面，依据雇佣契约和承揽契约而活动的其他劳动者和家庭劳动者及家庭工业营业者之间，由于后者不负担固有的商人风险而主要不对市场活动作出了区分1、作为家庭劳动者的电传劳动者HAG第2条第一款规定的家庭劳动者是指在自己选定的工作场委托所一个人或与家庭一起接受委托人或中间人的委托而劳动的人 人不仅负担工作擦痕那个所得费用而且提供营业所也属于家庭劳动 者所选定的场所以前HAG只适用于单纯的劳动者现在处于主导 地位的意见是该法还适用于具有第 2条第一款资格的职员，如速记 员、乐队手和会计等2、作为家庭工业经营者的电传劳动者HAG第2条第二款规定的家庭工业经营者是指在自己选定的工 作场所以不超过2人的她认为辅助人以及家庭劳动者一起接受经营 者或中间人的委托制造加工及包装商品的人3、作为HAG第1条第二款同格指定者的电传劳动者家庭电传劳动者，即使是自营而不承认为HAG规定的家庭劳动者时，也可能依据同格指定的方式受到该法的保护通常，单独或 与家族一起在固有的居所或自己选定的场所定期从事他人委托的有 偿劳动，如果不被承认为营业的或不是委托人或中间人时， 改人可以 接受HAG第1条第二款a号的同格指定。
止匕外，使用2辅助人或家 庭劳动者的家庭工业经营者也可受到同格指定 由于具有经济上的从 属性而与家庭工业经营者具有相似地位依据他人委托而就业的工业 经营者也可以接受同格指定依据 Ch号的同格指定，象电传劳动者 这样的职员活动由于不属于a号的人也可以受到家庭劳动法的保护 因此，HAG适用于电传劳动者的只是第1条第二项a号和c号同格 指定的人四）、《家庭劳动法》对电传劳动者的保护1、一般保护委托人和中间人必须用单据证明其使用人家庭劳动者或中间人单据必须公示在委托场所的可以看点的地方州上一级劳动厅制作该单据的范本单据上必须显示各劳动者的姓名、工种、出生年月 日、劳动场所、最初工作时间及最后离开时间等初次在家工作的人应向州上一级劳动厅或指定的机关以书面形 式报告发包家庭劳动的人和中间人必须向接受方就工作前所实施的 工作种类和样态以及工作过程中可能遭受的职业伤害和健康上的危 险及防止该危险的措施和装置做出书面报告 委托人如有怠于履行上 述义务，受托人可以依据 BGB273条的规定拒绝给付43此外，德国《家庭劳动法》还规定了委托人的报酬目录的浏览 义务、向受托人交付报酬帐簿义务等2、劳动时间HAG并没有像《劳动法》一样从量上规定劳动时间，对劳动时 间主要有以下两种保护方法。
A、对时间浪费的限制家庭劳动的委托人或交易人应注意在 委托或交易时不要产生不必要的时间浪费情况 州上一级的劳动厅以 及其指定的机关可以与家庭劳动委员会协商确定在工作完成以前避 免不必要的时间浪费而应采取的措施B、家庭劳动的分配向数个家庭劳动者委托的发包人必须考 虑到各工作者情况及其支付能力平均分配劳动量家庭劳动委员会可 以根据家庭劳动的种类确定可以确定的劳动量，以避免因分配不均而 产生不合适的情况3、职业健康与劳动安全《家庭劳动法》第12条第一款规定，为使劳动者及其协助者的 生命、健康以及风气和14条规定的公共健康不发生任何危险，家庭 劳动者的工作场所包括工具器械在内的均应制备并维护，同时应如此实施家庭劳动的内容劳动保护分为社会的劳动保护和技术上的劳动保护两种法律 上对所利用的技术和原材料的各种后果均采取了非常明确的劳动保 护措施这些措施不仅涉及到防止因劳动职业伤害、 职业病而产生的 疾病，而且涉及卫生保护以及职场合工作方法的结构和技术上的形 成联邦政府经过参议院的同意可以根据一定的劳动或工作场所的状 态发出命令以实施对家庭劳动者及委托人的劳动保护措施联邦政府在经过参议院同意后可以禁止对劳动者的生命和健康以及道德产生 重大危险的家庭劳动。
《家庭劳动法》第14条第一款还规定，联邦政 府在经过参议院的同意后就各个业种或工作或工作场所的样态可能 对公众产生危险的或传染性的疾病或对药剂、治疗药品、麻醉剂、毒 品以及依赖性药品等必需品交易时可能产生的危险发出保护公众的 法规命令警察局可以就上述的违法行为作出处分4、劳动报酬《家庭劳动法》第17条HAG确定了劳动协议、工资以及其他 劳动条件的约束力，并确定了辅助劳动者的最近劳动条件的约束力 这里所指的劳动协议是指劳动团体和委托人或委托人团体之间以书 面的形式制定的关于家庭劳动者及同格指定者与委托人之间的契约内容、缔结和终止的合意家庭劳动者与委托人之间的契约关系，由于不存在劳动契约关 系，因此不受劳动协议规制的但该条承认了劳动协议的合法性家 庭劳动委员会有促进缔结劳动协议、为解决当事人之间纠纷的避免和 解决依据一方当事人的申请提案劳动协议的缔结和确定第19条约束力三项任务在家庭劳动委员会管辖的范围内如果没有成立劳动团体 和委托人团体，如果报酬支付不足额、其他的劳动条件和不充分，家 庭劳动委员会可以确定该报酬或劳动条件并对其管辖下的委托人和 劳动者产生约束力州的上级劳动厅必须考虑通过检查人员的检查对报酬和其他契 约条件进行监督。
如果委托人或中间人向家庭劳动者或同工者支付少 于依据第17条和第19条确定的或依据第29条第五款及第六款确定 的报酬数额时，州的上级劳动厅或其指定的机关可以要求提供不足数 额追加和支付的证明其他的契约条件在第17条和19条确定和以金 钱为给付的情况下准用第一条5、解雇保护家庭劳动者的劳动关系双方可以随时在解约的第二天终止家 庭劳动者在委托人或中间人要求下工作超过 4周的，双方可以付2周 期限来解约解约后手托人享有报酬请求权如果委托人没有及时向 转托劳动的中间人报告要削减通常应该分配的工作量时，基于该行为而造成工作不能的，中间人可以向委托人请求因遵守解约预告期间而 发生的费用由此可见，家庭劳动中工作者的解雇保护限定在模仿BGB第622条的解约预告期间的规定和特殊的报酬归定上，而受雇 人如果满足了解雇限制法第1条、23条的诸条件就可以受到真正的 解雇保护五）、其他法律对家庭劳动的规定1、疾病。