晚清改进、收回领事裁判权的谋划及努力 李育民【英文标题】Plans and Efforts to Improve and Rescind Consular Jurisdiction during the Late Qing Period【作者简介】李育民，湖南师范大学历史文化学院教授长沙 410081）【内容提要】 晚清时期，由于领事裁判权有着种种弊害，中外双方均感不便，产生了改进这一条约特权的意向第二次鸦片战争之后，清政府和英国均谋划补救之法英国提出“混合法庭”方案，为清政府所接受，但这一计划归于流产滇案”对领事裁判权制度产生了重要影响，“观审”制度的建立，在某种程度上是“混合法庭”的变通；赫德提出新的方案，亦为清政府和不少官员所关注甲午战争和八国联军之役，激起了收回领事裁判权的强烈要求清政府明确地提出了这一问题，采取了改革司法法律制度的实质性行动，但陷入了不易解套的困境清政府的谋划和努力收效甚微，与日本比较，它存在着种种失误和弱点，它所背负的沉重的传统包袱，限制了它的思路和作为其局限和教训，对后世无疑是有益的启示 【关 键 词】领事裁判权 晚清 中外关系 修约 收回权利 领事裁判权是一国领事对本国侨民行使司法管辖权的制度，通过鸦片战争，西方列强将这一制度强加于中国。
在所有不平等条约特权中，领事裁判权处于中心地位，使中国蒙受了极大的耻辱清政府以传统的羁縻之道处理新的中外关系，缺乏近代国家主权观念，轻易让弃此权，起初对其危害没有深切的感受第二次鸦片战争之后，列强全面打破了天朝上国的闭关状态，其产生的种种弊害愈益显著，中外双方均感不便，因而产生了改进这一条约特权的意向清政府开始重视这一问题，试图减轻其危害，为改进、收回这一特权做了各种谋划和努力，给此后的斗争打下了一定的基础，提供了某些经验教训学术界对列强在华领事裁判权的产生、形成和内容，以及废弃该条约特权的过程研究较多，发表、出版了不少论著，但对本文涉及的论题关注不够对此作一探讨，不仅可以揭示这一历程，而且有助于更完整地了解领事裁判权在晚清时期的实际状况及其演化、中外双方对该条约特权的态度，从而更进一步解析清政府认识和应对条约关系的思路、举措及局限，以及废弃条约特权与近代化改革的关系及其困境，等等 一、补救之法及其流产 领事裁判权割裂了中国的司法主权，实行后不可避免地产生了种种弊害，不仅涉外案件中的华人遭受不公正的对待，处于不利地位，而且在华外人也感到不满而怨言不断这样，中外双方均感到这一制度需要改进，第二次鸦片战争之后，清政府和西方列强主要是英国，不约而同地提出了补救之法。
这一制度对中国方面造成的弊害是不言而喻的，时人及后人均作了较详细的剖析除了侵害司法主权、损害国法尊严之外，还涉及其他问题，如领事偏袒而审判不公、启外人藐法好乱之心，以及不肖分子改入他国国籍倚为护符，等等①由于中西法律的差异和领事的偏袒，造成司法审判的严重不公正刑事方面，“华官以华法治华人，命案必抵，且偿以银；西官以西法治西人，仅议罚锾，从无论抵②华人认为领事们接受贿赂，以致审判不公在民事财产案件方面也是如此，如果华商负欠洋人，“一经控索，家产封填，甚或扰及亲邻”而洋商若有同类情事，“虽饶私蓄，循例报穷，仅将家具拍卖”而已③甚或作债务人破产的判决，致使“债权人一无所获，或者仅仅得到债金的百分之几”④列强自己承认，它们“对其在华侨民的司法管辖权，常常是低效的，并不足以抑制非法行为”⑤尤须指出，领事裁判权紊乱我国司法系统，造成中国领土上存在多个法律体系，其法律和诉讼程序均有很大差异，从而又导致了种种程序方面的问题，诸如调查取证不便、华人因不熟悉外国法律而处于不利地位等如民事方面，洋人负欠华人债务清偿无着者，“颇有所闻”，而能挺身赴其所属领事呈诉者，“卒居少数”其原因，并非华民“甘于逊让”，而是由于法律程序上的问题。
如“诉讼手续法不备吾民虽有债权，辄不知诉追之能否有效因此，凡洋人负欠华人之债，“甘于放弃则已，不且废时伤财，结果上并有大不利于本身者”⑥刑事方面，华民对其取证的方法亦颇有怀疑，认为“并不总是能够使真相大白的”对其陪审制度，认为“并不经常使审讯公平”另外，“外国人保护被控诉人的方法是把提出证据的重担加在控诉人的身上，中国人却要等到犯罪者自己坦白认罪才宣告有罪或判刑”⑦ 作为一种非正常的司法制度，对享受这一特权的在华外人而言，也同样产生了种种问题除了因为此特权的实行，外人不能进入中国内地以扩展在华工商业之外，也由于法律系统的差异而导致各种程序上的不便如同一案件中的各被告因国别不同而各归所属法庭管辖，其判决“或为有罪，或为无罪，或受轻刑，或受重刑，或应负责，或不应负责，出入参差，为害滋甚”再如，正在审判中的案件，如遇作伪证者系另一国人，则须移交该所属国法庭处置又如，其上诉机关或远在本国，或在较近之殖民地，“故其旅外侨商，遇有必须上诉之案件，恒苦长途拖累，耗费不资”诉讼手续亦颇烦难，牵涉数国人的同一案件，“或有时须经过多数不相联属之法庭，则其手续之繁难复杂，殆有不堪设想者”⑧还有调查取证的不便，等等。
另外，对于中国法庭审理涉外案件中的华人被告，外人也有诸多意见和怨言刑事方面，他们抱怨，“没有把攻击他们的那些中国人捕拿归案，或是捕拿了而不加惩处，或惩处不够，或是让真正的罪犯逍遥法外而拿其他无助的可怜人来代替，或是在许多应加惩处的罪犯中处分一人了事等等”他们“责备中国官员接受贿赂，并力言中国的刑讯方法将使任何无辜的人承认自己为罪犯”民事方面，他们也指责“中国官员延宕，袒护本国人民，拒绝作公正的处理等等”⑨总之，在华外商认为，“不公正是经常发生的”，而本国领事“对这样的不公正不可能有审判权”⑩因中国“无通商律例，亦无钱案一定办法，且无会审公堂，凡华民拖欠英商资本，英商将其指告，因无此善地讯断，不能使欠主遵所断而行，英商因此每年被华民吞骗之银甚多，无从追讨此事甚有难办之处，不能立时速办11) 总之，中外双方对领事裁判权制度“均不免同一感受”，“既咸感不便，且亦不胜其扰害”中国方面自不用说，而“外人在我设有领事裁判权也，原为保护其国人民之利益与安全，今乃利未睹而害先形，欲损人先以自损”12)显然，领事裁判权是一种不合理的制度，应予以废弃其时，中外双方均无此意向，但均感到有补救、改进的必要。
在华英国商人“建议建立一个不同形式的混合法庭，以在这样的案件中保持公正性”(13) 从清政府方面来看，同治五年底开始“预筹修约”，对此问题便有所考虑和谋划总理衙门饬令李鸿章、曾国藩“校阅旧案，将条约详为核校”，“为思患预防之计”翌年，又饬南、北洋大臣，选派熟悉洋务之员到总理衙门，“以备查询”并嘱令各将军督抚大臣，“妥为悉心筹画”，“为未雨之绸缪”14)同时，令本衙门各章京查核各国条约核议之后，章京周家楣提出，“其中外办罪，生死出入，不得其平，拟请定约时将中外命案定一公例，凡系交涉之案，彼此照办，以得其平，于条约内载明遵守并认为，“虽在彼族诸多狡展，而在我总宜力争”15)这个建议，旨在订立一个中外共同遵守的律例，作为中外诉讼的依据，以取代享有领事裁判权各国在华实行的法律，由此消弭中外法律的差距，使华人在中外诉讼中能获得平等的量刑对周家楣的提议，总理衙门有所考虑，但没有采取切实的举措，更不用说制订具体的方案同治七年修约交涉，英国提出种种要求，针对其内地设栈房一条，总理衙门“则以洋人在内地，须守中国律例，归地方官管辖，一切差徭，当与华民一律，以为钳制”(16)这一条件的提出，只是作为抵制英国内地设栈房要求的手段，并非真正打算实行。
不过，即便如此，也说明清政府已多少产生了这一意识 与清政府消极被动相反，英国则显得积极主动，明确提出了改进领事裁判权的方案同治七年四月十二日，英驻华公使阿礼国提出修约29款，其中有两款涉及领事裁判权第23款提出：“各国在内地洋人，向系各归本国领事官管束，现拟设立有管理各国洋人之权之外国官，所有各国在内地之洋人，傥有滋事犯法之人，均可归其管理，其设立章程，总理衙门可以会同各国钦差大臣商定第29款提出：“中外商民生理，遇有词讼之事，向无一定通商律例，现在必须会商，定一通商律例17)前者实际上是要求在内地设立一个管辖各国在华侨民刑事案件的统一机构，该机构仍掌管在外国人手里，但实行统一的法律后者则提出制定处理民事及商务诉讼的统一的通商律例，由中外双方会商订立 较之已经实行的领事裁判权，英国的提议有三点改进：一是将各国领事裁判权适用本国法律改为适用统一的法律；二是将适用外国单方面的法律改为中外商定的法律，刑事则由总理衙门“会同各国钦差大臣商定”，民事则由中外“会商”；三是设立统一的审判机构，刑事即“管理各国洋人”之“外国官”，民事虽未明确提出，但其意显然，即“建立混合法庭，裁决民事案件中的所有中外争端”。
18)总之，英国方面认为，“要有一部中外法官均接受的商律，以广泛的、为普世所接受的平等原则为基础，并且使法庭有一套遵循实践规则的固定程式，这些法庭应以同样的方式建立，由中外当局共同同意、同时行动”(19)这种改进，其目的是为了有效地行使领事裁判权阿礼国说：如果条约列强的国民遍布在全中国各个地方，要有效地行使治外法权，唯一的可能“是将所有的外国领事法庭合并为一个国际法庭，采用一个民、刑事法典”(20) 对英国的这两项提议，清政府采取了不同的态度，前者否定，后者赞成前述周家楣针对刑事案件提出的方案，与英国的提议有相似之处，大学士文祥认为可行，但担心“启内地设洋官之端”，因而还“不如各照中外律例自行办理”21)于是，对于英国在内地设立外国官管辖洋人的提议，清政府当即与其谈判代表“面删”，予以否定对于涉及民事案件的“通商律例”，则“表示满意”，且“暗示建立这样一个规则是一种极大的愿望”并在驻华公使阿礼国建议对可能在内地居留的外人进行会审时，提出“可同时讨论领事裁判权问题”22)在总理衙门看来，这一方案主要限于通商口岸，不必担心内地设洋官，因而十分赞成，于是复照英方，明确表示，“甚为有益”，同意双方商办。
23) 尽管清政府只同意订立“通商律例”，英方仍感到十分高兴，阿礼国复照表示：“贵衙门不事因循，立为允准，本大臣颇深快畅希望尽快办好，谓：“此项律例，必逐条详加酌核”，估计一时难以完成因此“敢祈贵衙门即日开办，并通行各国大臣，允准将通商律例钱案之法、会审公堂，一律办妥”24) 毋庸讳言，英国的提议反映出西方列强希望对领事裁判权造成的混乱的司法法律关系，作一些改善而且，它们也作了最终放弃这一特权的表示，阿礼国谓：“俾约内所载，有分中国权柄各条，概可改易，缘各国在中华通商，洋人有犯法之事，仍按各国律例遵断，于中外均有不便今将此项律例商妥，所有一切不便之处，皆可消除25)被英国拉进来的美国公使也照会总理衙门，表示：“因思外国律例，不似中国律例，期望将来中国律例悉改为宽大平和，则外民亦可受中国官管束26)在英国看来，双方在“通商律例”问题上达成一致，为中国接受西方司法法律制度迈出了重要的一步阿礼国致函外相斯坦利勋爵谓：“他们已经同意采用与欧洲立法原则一致的商律和固定程序，以及更好地组织混合法庭体系他认为，“这是朝着采用为土耳其所接受的那种国际司法规则和制度迈出的重要一步”，如果能将其应用于此地，“列强同样会承认当地政府的权利”。
27) 可以说，混合法庭是一种折中的过渡性制度，亦是西方改造中国法制体系的一种手段它们试图通过这一途径，进而推展到刑事案件，逐渐以西方法律取代中国法律，最终取消领事裁判权，从而为进入中国内地打开通道恰当地建立混合法庭执行司法，再助以所有条约列强接受和批准的法规与实践规则，修改领事裁判权条款的道路就将备好28)如果设置这样一个制度。