摘要在商业银行的贷款业务中,抵押担保贷款占据主要的部分,这是因为抵押贷款能够为银行贷款资产的回收安全提供多一层的保障但是,抵押贷款并不能完全解决商业银行贷款不良化的比率,其中银行贷款抵押的实现问题是主要障碍而商业银行作为金融系统关键成员,其贷款抵押的实现水平关系到经济的发展和社会的稳定,所以商业银行贷款抵押权的实现问题不得不引起我们足够的重视我国关于抵押权实现制度的立法从最初《民法通则》的简单规定到《担保法》的突破,伴随社会经济翻天覆地的变化担保抵押制度也初步建立起来,并在经济发展中发挥重要作用但是受历史条件和立法技术的制约,不管是《民法通则》还是《担保法》对抵押权制度的规定已经落后社会现实的发展,难以满足实际的需要,直达《物权法》的颁布,才最终确立了当前较完善的抵押权法律制度然而,尽管《物权法》的出台在立法技术和相关规定上达到了前所未有的进步,但是其关于抵押权实现的规定仍存在一些不足,如对抵押权实现的方式和途径规定不够具体,相关配套法律制度还没能作出相应的修改等这些都是影响抵押权实现的不利因素本文围绕《担保法》和《物权法》等抵押担保基本法律的相关规定分析了现阶段我国法律制度中阻碍银行贷款抵押权实现的立法缺陷以及其他非法律制约因素。
然后结合作者所学法学理论知识和相关工作实践经验,从立法、行政管理和社会政策等领域全面改善抵押权实现状况的路径,期望能够对本文的研究有增益作用关键词:抵押权;抵押权实现;障碍;路径目录摘要I关键词I引言1一、基础理论研究11.1 商业银行营运模式11.2.1 抵押权的概念及其内涵3抵押权的概念3抵押权的内涵41.3其它相关理论5抵押权的实现理论概述5最高额抵押权10二、我国商业银行贷款抵押权实现的障碍分析101.1.1 来自立法方面的障碍分析11来自中央法律方面的障碍分析11来自地方法律方面的障碍分析14来自其它法律方面的障碍分析152.2.1 2.2来自行政管理方面的障碍分析16行政处罚权对抵押权实现的影响16登记机关对抵押权实现的影响17地方保护主义对抵押权实现的影响17来自社会的障碍分析18社会民众法律意识对抵押权实现的影响18社会中介机构的不法行为对抵押权实现的影响18三、我国商业银行贷款权抵押的实现路径分析193.1.1 从立法的角度保障贷款抵押权的实现19完善抵押权实现的法律体系19完善抵押权实现的方式22完善抵押权实现的途径231.2.1 从行政管理的角度保障抵押权的实现24完善抵押登记管理制度24严格执行政企分开、权责明确制度24从商业银行内部制度完善的角度保障抵押权的实现25建立贷款抵押权实现的风险预警机制25增强员工利用法律处理问题的水平25四、结语26参考文献27引言贷款业务是商业银行最主要的资产业务,也是其主要的利润来源。
商业银行放贷方式包括信用贷款和抵押贷款,其中抵押贷款是商业银行主要的贷款方式抵押贷款因为由借款人或者第三人提供了特定的财产作为贷款抵押,所以一定程度上能够保证银行放贷的回收,降低贷款资产不良风险概率然而,作为贷款的抵押并不能百分百保证银行信贷的安全,当借款人不能按期偿还贷款或者发生其他双方约定的实现抵押权的情形,银行的贷款抵押权的实现没有想象中的顺利,经常会受到各种因素的阻碍本文从法律角度入手,以《民法通则》、《担保法》《物权法》等法律为基础,从我国抵押担保法律制度的发展和现状中分析阻碍贷款抵押权实现的法律原因以及其他方面的原因然后利用所学理论知识并结合笔者实际工作经验,提出银行贷款抵押权实现路径的合理建议,期望为完善我国的银行贷款抵押权实现的畅通渠道提供些微帮助1.1 一、基础理论研究商业银行营运模式商业银行是指以获取利润为目的,以经营存、贷款为主要业务的经济实体根据《中华人民共和国商业银行法》的规定,商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人《商业银行法》第3条进一步具体规定了商业银行可以进行的业务范围,商业银行不得进行该法第3条规定的业务范围之外的活动。
商业银行是特殊的金融企业,它为社会提供基本的金融服务,以金融资产和金融负债为主要经营对象,这使其与一般工商企业和其他金融机构具有根本的区别从世界范围内商业银行的发展过程来看,商业银行的经营形式大体可分为两种模式,即分业经营模式和混业经营模式分业经营是指银行、证券、保险、信托等各类金融业务分别由不同的机构经营,各行业间分开经营、界限严格商业银行根据分业经营的规则主要经营中短期资金融通业务,包括资产业务、负债业务和其他业务分业经营模式根据不同业务分工明确,有利于充分发挥专业化技术和管理的优势,利于加强监管,通过限制银行从事某些业务能降低银行经营管理的难度,在一定程度上弥补了金融监管及金融机构自我约束机制与管理体制等方面的不足,起到有效防范风险、维持金融体系稳定的作用,有利于保证商业银行自身及其客户的安全分业经营最大的缺点就是不能发挥专业银行业务与其他金融业务的优势互补效果,分散经营的体制也使资本风险结构高度集中混业经营模式是指商业银行不仅能经营专业银行业务,同时可以兼营证券、保险、信托等业务相比分业经营模式,混业经营模式的商业银行经营的业务范围更多样化、综合化,既是专业银行机构,又是证券业务机构、保险业务机构等。
跟分业经营模式相比,混业经营模式可以为客户提供全方位的金融服务,能够有效的利用资源、降低交易成本,从而增强商业银行的综合竞争能力,混业经营是当今世界商业银行发展的潮流但是,混业经营模式也有其固有的缺陷,即该模式容易导致寡头商业银行的垄断,导致难以监管,从而破坏了市场的竞争效率,一旦形成风险将产生比分业经营模式更大的危害新中国的商业银行体系发展较晚,直到20世纪80年代才初步形成具有现代意义的商业银行体系在此之前的很长一段时期,都是由中央银行(中国人民银行)行使商业银行的功能和职责,中国人民银行既是国家央行,又开展商业银行的业务上世纪80年代初期,国家开始重新组建专业性的银行,将中国人民银行的存放款业务分出来建立起了中国工商银行、中国银行、中国建设银行和中国农业银行,形成了我国商业银行体系的基本框架在银行业改革之初,我国就坚持商业银行的分业经营模式,这是基于我国商业银行发展的历史特点和利于加强行业监管、防范金融风险的制度安排但是,我国加入WTO后,作为加入世贸组织谈判时所作的承诺的一部分,我国逐步开放了对金融行业的限制,大批的外资银行、保险公司、信托公司等金融企业进入我国金融市场,这些跨国性的金融机构普遍具有综合的业务能力,其涉及的领域包括几乎所有的金融业务,与内资金融企业特别是商业银行企业形成直接的竞争。
随着加入WTC后我国金融业的放开,我国金融业的国际化程度逐渐提高,而全能型的国际商业银行的进入,直接冲击了我国当前法定的商业银行分业经营模式,立法改革的呼声高涨2003年的《中华人民共和国商业银行法》修改中,将之前严格的分业经营的模式规定修改为,“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券业务,不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资,但国家另有规定的除外可以认为是我国立法适应国际潮流对商业银行分业经营模式的放松但是,到目前为止,我国相关法律规定的商业银行仍实行分业经营、分业监管的模式,对商业银行、保险业、信托业、证券业分别立法,各自具有独立的法律规范体系根据《商业银行法》的规定,资产、负债业务是商业银行最主要的经营业务范围其中资产业务,即贷款业务是商业银行主要的利润来源银行的贷款分为信用贷款和抵押贷款,商业银行的贷款方式关系着银行贷款资产的安全性,在我国目前社会经济状况下抵押贷款是商业银行选择的最主要方式之一而商业银行贷款抵押权的实现对商业银行权利的保障和经营业务的发展具有重要作用建立完善的商业银行抵押贷款实现的法律制度,是维护商业银行合法权益,保障银行业金融体系的安全之根本措施。
1.2抵押权的概念及其内涵1.2.1抵押权的概念抵押权属于担保物权的范畴,是指不移转动产或者不动产的占有而设置的为担保某项债权,在债务人或者第三人不履行或者不适当履行债务情况下,债权人得依法律规定旧该项财产优先受偿的权利王利明:《物权法论》,中国政法大学出版社1998年版,第679页在担保物权法律关系中,债权人为抵押权人,债务人或者第三人为抵押人抵押权作为一项重要的独立担保物权,我国《民法通则》并没有将其与质权予以区分,在我国民事法律中最先由《担保法》对抵押权与质权进行了立法区分2007年颁布施行的《物权法》第16章具体规定了抵押权的有关内容,根据《物权法》的规定抵押权包括一般抵押权和最高额抵押权,最高额抵押权除了特殊规定外可以适用一般抵押权的规定根据抵押权的概念,我们可以总结抵押权具有以下特征:第一,抵押权是担保物权,本质上它是一种价值权利,其基于财产的交换价值而成立,以此区别于主要利用财产使用价值的用益物权;第二,抵押权是对债务人或者第三人特定财产设置一定限制,目的在于担保债权的顺利实现;第三,抵押权不移转该特定财产的占有,以此区别于需要移转占有的质权;第四,抵押权的核心内容是就抵押物的优先受偿权。
1.2.2 抵押权的内涵1、抵押财产的范围所谓抵押财产的范围是指抵押合同标的物的范围,即债务人或者第三人的哪些财产可以作为抵押合同的标的物《物权法》和《担保法》统一采用从正反两方面规定了具体的可抵押财产的范围和不可抵押财产的范围一般来说只要属于债务人或者第三人所有或者合法占有的财产就可以设立抵押权,但是根据法律的特别规定或者司法行政的强制措施使某些财产的流通能力受到了一定的限制根据《担保法》和《物权法》的规定,不可抵押的财产范围包括法律规定目前限制流通的集体土地使用权、权属不明或者有争议的财产、依法被司法强制的财产和为公益目的的财产等2、抵押权的效力范围抵押权的效力包括抵押权实现的先后顺序、抵押权所担保的债权范围和抵押物的范围等内容根据《物权法》的规定,在同一财产上设立有两个以上的抵押权的,当发生实现抵押权的情况时,就抵押财产权利受偿的清偿顺序为,都进行了抵押权登记的,先登记的抵押权人先于后登记的抵押权人,同时登记的就按照各自债权所占比例清偿;抵押权登记的相对于未登记的具有优先受偿权;抵押权都没登记的,按照各自债权比例清偿抵押权所担保的债权范围,首先要遵循自治原则即当事人有约定的从约定;没有约定的推定范围为主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
根据法律规定和有关司法解释,主债权被分割或者部分转让的,新债权人可以就受让债权份额行使抵押权;主债务被转让或者分割的,抵押权人可就债务受让人行使抵押权在实现抵押权时,抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款,当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿抵押权的效力及于抵押物的全部,主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权;抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的,抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的,抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物;第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的,抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物余卫明等著:《民法学概论》,中南大学出版社,2005年版,第218页3、抵押权的生效所谓抵押权的生效是指动产或者不动产抵押权何时产生法律效力的问题,抵押权的生效与抵押权合同的生效是两个不同的概念,分别属于物权和债权两类民法理论范畴。
我国早期的民法学理论和立法并没有重视两者的界限,我国《民法通则》和《担保法》均没有。