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论想象竞合犯的罪数本质与处断原则来源

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论想象竞合犯的罪数本质与处断原则来源:作者: 「作者简介」庄劲(1976〜),男,广东佛山市人,西南政法大学刑法专业99级硕士生 西南政法大学,重庆,400031「内容提要」想象竞合犯虽然客观上只有一个自然行为,但其却是数个危害行为的竞合 刑法规范之评价,就是要将这些竞合了的危害行为重新解构,逐一评价,不使遗留这种评 价不仅在哲学上可能,在刑法上正当,且不违背禁止重复评价原则因此想象竞合犯完全具 备数个犯罪的构成要件,是实质的数罪,应当数罪并罚「关 键词」想象竞合犯/罪数本质/处断原则「正文」想象竞合犯,是指一个行为触犯数罪名的情况根据我国刑法的通说,想象竞合犯是实 质的一罪,应从一重处断注:苏惠渔:《刑法学》,中国政法大学出版社,1997, 259页 张明楷:《刑法学》,法律出版社,1997, 322页齐文远:《刑法学》,法律出版社,1999, 203页赵长青:《刑法学》,法律出版社,2000,2 54页高铭暄、赵秉志:《新编中国刑 法学》,中国人民大学出版社,1998, 253页高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版 社,高等教育出版社,2000,193页康树华、杨征:《新刑法教程》,中国民主法制出版社, 1997,129页。

赵秉志:《新刑法教程》,中国人民大学出版社,1997, 229页王作富:《刑 法》,中国人民大学出版社,1999, 146页陶驷驹:《中国新刑法通论》,群众出版社,1997, 256页李可人等:《新刑法教程》,警官教育出版社,1998, 167页肖扬:《中国新刑法学》 中国人民公安大学出版社,1997, 186页但这一理论应用于司法实践,却有显失刑罚公正之虞例如,行为人实施一个绕关出境 的行为,同时走私假币、毒品及淫秽物品,其一个行为同时触犯走私毒品、走私假币和走私 淫秽物品三个罪名,是想象竞合犯若依通说之理论,对此三个罪名只能择一重罪处断,但 如此就无法处罚余下的两个罪名,恐有放纵犯罪、失诸刑罚公正之嫌这一案例实际上反映 了通说关于想象竞合犯理论的弊端:对一行为数罪只择一重罪处断,必然导致对其他罪名难 以处罚,从而难以实现罪刑相当要解决这个问题,必须反思想象竞合犯的罪数本质及其处 断原则一、想象竞合犯的罪数本质(一)有关的学说关于想象竞合犯的罪数本质,因内外理论上存在以下几种观点:1. 实质一罪说认为想象竞合犯在形式上虽然构成数个罪名,但因其只有一个行为,所 以是实质的一罪此观点系由德国学者巴尔、贝林格等人首倡。

注:赵秉志:《外国刑法原理》,中国人 民大学出版社,1999, 242页台湾学者翁国梁亦赞同此说:“想象竞合犯系形式上的数 罪……但因其仅有一个犯罪行为,与实质上数罪有数犯意及犯行者,性质上迥然不同注:翁国梁:《中国刑法总论》,正中书局,1970, 78页此说亦系我国大陆学界之通说一般认为,从犯罪构成标准出发,“想象竞合犯的一个 行为,无同时构成数个犯罪之可能”,(注:王秀怀:“想象数罪竞合新论”,载《法学》,1994 (8)硬让这一行为在数个犯罪构成中扮演角色……实在是一个难题”注:吴振兴:《罪 数形态论》,中国检察出版社,1996, 60页有学者更从反面论证,“若断然认为想象竞合 犯是实质数罪,就必然导致在法律上必须对一个危害行为及罪过重复进行数次遣责或多次否 定评价,多重地追究其刑事责任”,(注:高铭暄:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学 出版社,1993, 524页这种一行为二用的观点并无合理性可言,它明显违反禁止重复评 价原则,因而为我们所不取”注:陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999, 657 页2. 实质数罪说此说在日、俄为通说如日本学者小野清一郎就力主此说:“就立法政 策而言,虽应极力避免一个行为在刑法上作双重评价,但若无适当的构成要件可以评价一个 行为时,则依两个构成要件评价该行为,不仅可能,而且正当。

注:顾肖荣:《刑法中的 一罪与数罪问题》,学林出版社,1985, 73页大冢仁也认为:“站在以构成要件的评价次 数为标准的立场上看,观念竞合是实质上的数罪”注:福田平、大冢仁:《日本刑法总论 讲义》,辽宁人民出版社,1986,195页俄国学者阿列耶夫更坦言:“研究想象竞合犯的 一般概念,还是讲实施两个以上犯罪比较正确注:《苏联高校法学论文选》,1981(3), 84页德国学者布黎亦认为:“在想象竞合犯中,行为人的一个行为与数个犯罪结果间均 具有因果关系,应构成实质数罪注:赵秉志:《外国刑法原理》,中国人民大学出版社, 1999,242 页3. 法条竞合说该说认为一行为触犯数罪名不是犯罪的竞合,而是法条竞合法国学者 卡斯通斯特法尼等人就提出,想象竞合犯“这也是一个‘罪名冲突’的问题,对此问题的 研究主要属于‘刑法分则’的范畴注:(法)卡斯通斯特法尼等:《法国刑法总论精义》, 中国政法大学出版社,1998, 573页刑事社会学派巨匠李斯特早年也曾力主此说注: 李斯特曾认为:“一个行为触犯数个罪名,不是数罪的竞合,而是数个刑罚条文的竞合,是 法条竞合,而不是犯罪竞合刑法设立想象竞合犯的宗旨,不外乎在此解决适用哪一项法律 条文的问题,所以,想象竞合犯应当在分论中研究,而不属于犯罪论的范围/见王瑾:《中 国刑法论》,中华书局,1930,718页。

但其晚年再版的《德国刑法教科书》却明确区分了 条文的竞合与犯罪的竞合,并将其置于“犯罪单数”中研究因而笔者揣测,李斯特晚年已 改变了观点,持一罪说见(德)弗兰茨李斯特:《德国刑法教科书》(中文译本), 法律出版社,2000,393页4. 科刑的一罪说此说为我国部分学者所倡,认为想象竞合犯是形式上的数罪,但与实 质数罪不同,“诉讼上仍以数罪名对一行为进行评价”,但“处罚时,从一重罪论刑,它既不 是实质一罪,也不是实质数罪”,是科刑的一罪注:马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版 社,1999,674 页二)笔者之评论以上学说中,法条竞合说之谬误是显见的正如有论者指出,此说“混淆了法条竞合与 犯罪竞合(想象竞合犯)的关系”注:陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999,657页法条竞合表面上似乎一行为符合数个犯罪构成,但“从数个法条之间的逻辑关系 来看,只能适用其中一法条,而排除其他法条”(注:张明楷:《刑法学》(下),法律出版社,1997, 533页因而只符合一个犯罪 构成但想象竞合犯是一行为包含了数个犯罪构成的内容,其触犯的罪名不存在逻辑上的排 斥关系前者是刑法条文的竞合,后者是犯罪行为的竞合,不可混为一谈。

科刑的一罪说之谬误在于违反了逻辑上的排中律根据排中律,在同一时间和同一条件 下,对同一对象所作的两个矛盾判断不能同时都假,必有一真注:中国人民大学逻辑教 研室:《形式逻辑》,中国人民大学出版社,1996, 129页犯罪行为的罪数本质,要么是 一罪,要么是数罪,二者互为矛盾,必有一真该说认为想象竞合犯既非实质一罪亦非实质 数罪,有悖排中律所谓“科刑的一罪”,只是给出一个形式上的答案,以掩饰逻辑上的谬 误而已注:日本学界亦将想象竞合犯归入科刑的一罪,但此并非就其罪数本质而言的日本通说仍认为想象竞合犯是本来的一罪但仅仅是由于其自然行为是单一的……所 以法律就特别作为一罪处理”,因而称为科刑的一罪见木村龟二:《刑法学词典》,上海翻 译出版公司,1991,402页实质一罪说与实质数罪说是支持者最多、立场最针锋相对的两种观点要辨别此二说的 是非,探求行为的罪数本质,首先应当确立罪数的判断标准根据我国刑法理论,犯罪构成 是判断行为罪与非罪的依据,因而判断罪数应当以犯罪构成为标准:行为充足一个犯罪构成 为一罪,充足数个构成为数罪注:关于罪数的判断标准,在国外刑法学界主要存在行为 标准说、因果关系标准说、犯罪标准说、构成要件标准说及折衷说等学说。

但诸说均不免落 入主观主义或客观主义的窠臼,难以全面关于对以上诸说的批驳及对犯罪构成标准的论证, 见吴振兴:《罪数形态论》,中国检察出版社,1996, 12-18页此亦系我国刑法之通说 因此,要分析想象竞合犯的罪数,首先要分析其在犯罪构成上的特征,进而方能探讨其罪数 既然想象竞合犯是一行为触犯数罪名,那么其必定符合数个犯罪之构成我国的犯罪构成是 以主客观相统一为原则的,是客体、客观、主体、主观四大要件的有机统一因此,想象竞 合犯之一行为,必定出于数个犯罪的罪过,客观上必定造成或可能造成数个危害结果,侵犯 数个犯罪的客体因此,那种认为“想象竞合犯主观上只有一个罪过”的观点(注:杨春洗 (等):《刑事法学大辞书》,南京大学出版社,1990,545页是错误的如果行为只有单 一的罪过,则其行为不可能符合数个犯罪构成,根本不成立想象竞合犯尽管想象竞合犯的 主观罪过和客体均为复数,但客观上却表现为一行为一罪说论者往往由此出发,认为该一 行为只成立一罪表面上观察,这似乎是正确的,因为客观上之一行为不可能同时充足数个 犯罪之客观要件,无成立数罪之可能但如果我们仔细考查,这里存在一个偷换概念的问题 想象竞合犯中的一行为,是自然观念上的一行为,“不是从构成要件的评价上看,而是基于 自然的观察,行为人的行为在社会的一般观念上被认为是一个行为。

注:张明楷:《外国 刑法纲要》,清华大学出版社,1999, 348页亦即,这是一个只包含事实判断、不带任何 价值评价的“裸的”行为概念但作为犯罪构成客观要件的行为,不是自然的行为概念,而 是危害行为危害行为,是指基于人的心理态度所支配的、对社会关系具有相当严重的威胁 性或侵害性的、人的身体动静注:马克昌:《犯罪通论》,武汉大学出版社,1999, 154 页危害行为不同于自然行为之处,在于它有危害性,是一个带有规范上的价值评价的概 念,二者不可混为一谈人们对行为危害性的认识并非主观臆想的,而是依据于行为已经或 可能造成的危害结果,正如有学者言“唯有危害社会的结果才能最终决定行为的危害社会的性质注:高铭暄:《刑法学原理》(第二卷),中国人民大学出版社,1993, 4页想象竞合犯虽只有一 自然行为,但行为却造成(或可能造成)多种危害结果,具有多重的危害性所谓一行为, 实际上包含了多个危害行为的法律意义想象竞合犯,实质上是多个危害行为竞合于一个自然行为犯罪构成的评价,不能只拘 泥于行为的自然性质,而应力图发掘行为中所包含的全部法律意义因此,对想象竞合犯以 数个犯罪构成去评价其一行为(又或说以该一行为去充足数个犯罪构成)是应允许的,因为 在实质上我们评价的并非这表面上的自然行为,而是这一自然行为中所竞合的多个危害行 为。

从哲学上而言,这种评价是可能的唯物辩证法认为,主体总是通过其实践活动改造客 体世界注:王元明:《马克思主义哲学原理》,南开大学出版社,1991,142页社会对 主体实践活动一一即主体行为一一的评价,亦是依据行为对客体的改造效果而定的当该效 果符合社会的目的、需要时,社会予其以积极之评价(如“善的V “有益的”),当该效果违 背社会的目的、需要时,社会便予其以消极之评价(如“恶的”“有害的”)注:陈新汉: 《社会评价论》,上海社会科学出版社,1997, 114-150页一般情况下,行为只指向一个 客体,因而只产生一种改造效果,人们对行为只给予一种评价但在一定的客观条件下,行 为同时指向多个客体,造成多种改造效果,人们自然根据此多种效果而给予多重评价如汉 语中“一石二鸟”、“一箭双雕”、“一举两得”等成语,莫不反映了社会观念中对一行为多效 果的多重价值评价这种评价在法律领域亦为常见,如一个斗殴行为,不仅应。

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