〔摘 要〕竞争法在我国兴起时间并不久，理论界对许多基本问题的研究尚不充分我国把竞争法主体称为经营者总的来说，理论界和实务界对经营者的定义存在矛盾的地方，这同时也导致了在司法实践中认定经营者的混乱我们应当把竞争法中的经营者定义宽泛化，使其适应市场经济的不断发展不论其行为是否具有营利性，也不管其行为责任主体是否具有相应的营业资格和取得合法的营业执照，或者按规定办理了相关登记手续，只要行为主体实施了法定限制和禁止的不正当竞争或者垄断行为，我们就应该认定其违反了我国竞争法的规定，进而可以适用竞争法来规制 〔关键词〕经营者；反不正当竞争法；反垄断法 一、“经营者”定义问题的产生 长期以来，学术界对竞争法主体的本质特征认识不够，对竞争法主体的认识类型化并且不是建立在对竞争法主体的固有本质的把握之上因此已有的对竞争主体所进行的分析，无法使人们充分地认识到竞争法主体的具体含义作为竞争法重要主体的经营者，对它的分析也同样存在学理和实务上的混乱和矛盾在我国，以《反不正当竞争法》及《反垄断法》为代表的经济法律，明确地将经营者作为其调整的主体，《反不正当竞争法》甚至在条文中明确界定了经营者的定义，但是两部法律在实质上究竟包括了哪些内容、在形式上具体包含了哪些组织形式和个人，在学术界和实务界仍存在争议。
按照《布莱克法律词典》的解释，经营者是指一切从事商事活动的主体，包括法人和自然人王春林在其主编的《科技编辑大辞典》中对经营者概念的定义是：“从事商品经营或者营利服务的法人、其他经济组织和个人报社、期刊社、出版社经济实体的经营人员亦为经营者〔1〕百度百科更干脆的解释为“经营者是向消费者提供其生产、销售的商品或者提供服务的公民、法人或者其它经济组织，它是以营利为目的从事生产经营活动并与消费者相对应的另一方当事人而王加春在《国有资产管理百科全书》中将经营者定义为“在经济领域具有一定的经营管理才能，专门从事某种经营活动的人对于如何理解和适用法律对经营者的规定，理论界同样也存在着两种不同的观点；一种观点是从主体行为的角度对经营者进行广义的解释，认为主体无论是否具备合法的经营资格，只要参与或从事了市场经营活动，就是经营者另一种观点则从主体资格的角度对经营者进行狭义的解释，认为只有专门从事商品生产和经营以及从事营利服务的具有法定从商资格的主体才能成为法律意义上的经营者 在我国具体的立法活动中，《反不正当竞争法》首先对经营者的概念作了界定，2008年出台的《反垄断法》在原有经营者概念的定位上去掉了营利性这个硬性要求，较之前法有了明显进步。
但是，经营者的如何认定同样是判断一个行为是否为垄断行为首要前提；所以虽然《反垄断法》没有限制经营者的范围，但其规制的垄断行为，主要是指垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中，而我国的立法和实践都表明这三种行为的实施主体本质上必须为经营者在司法实践中，对同一主体的经营者身份也有过不同认定，而在现实中也常常出现原告起诉非营利性组织（NPO）或代写论文个人从事不正当竞争行为的案例，我们所知道的学校、行业协会就是典型的非营利性组织，它们完全不属于现行立法中经营者的范畴；但是它们都在认定其是否为经营者的问题上出现过分歧那么，经营者的定义到底是什么，与《反不正当竞争法》定义的一样，《反垄断法》对经营者的界定在本质上也是含混的并且只有一个模糊的判断标准因此，立法有必要将经营者的定义具体化，确立对经营者认定的一个明确的标准，用此指导竞争法的执法与司法实践 刑法学近3年论文 二、境外“经营者”主体确认的问题探讨 1.美国经验 大多数国家的立法对市场主体资格的规定并不明确和具体比如美国的《谢尔曼法》中就没有与我国“经营者”相类似的概念，《谢尔曼法》中对市场主体的资格要求为参与市场活动的“any person”。
而通过对历年美国法院判例的研究，“any person”有着极为松散的定义，除了各州认定的自然人、企业、公司、其它组织、市政机关外，还包括各种外国法所规定的商业主体 如美国传统的观点认为，医疗服务是一种具有公益性和社会性的工作行业，医疗机构与其他以营利为主要目的的市场主体明显不同，因此不应对医疗服务行业适用市场竞争规则但1973年美国通过The FederalHMO Act引发了一场争论，这场争论的焦点是关于竞争法能否在医疗领域中使用大概2年后，美国最高法院在Goldfarb诉Virginia state bar一案中判定只要专业行为影响了市场的正常竞争，那么专业领域就应当与贸易和商业领域一样，适用联邦反托拉斯法，Goldfarb案后，美国司法界确立了在专业领域同样适用反垄断法的原则 而作为另外一个典型的非营利组织———学校，同样受到了《谢尔曼法》的规制，“常青藤校盟”案便是一个代表性案例案件中最重要的问题就是，这几所大学并不具有商业性质，它们是否具有签订垄断协议的主体资格法院就此问题在判决中重点指出，《谢尔曼法》的第1条表明只要行为具有商业性质，其主体是否属于商业主体并不重要即使是非营利性机构，也将因为它的商业活动而受到《谢尔曼法》的规制，这意味着高等教育机构从事商业行为时也同样适用。
非营利性质的高等教育机构构成了美国《谢尔曼法》规范意义上的“anyperson”〔2〕 由上可见，在现代服务商业中，医院、学校等一些传统的非营利性组织提供服务和运营的方式和其他市场主体越来越相似，其行业的公益性日益退化，即使是非营利性组织也开始追求经济利益因此，只要是能根据自身利益决定竞争行为和独立决策的主体就是竞争法规制的主体，就能成为《谢尔曼法》规制的对象 2.欧盟经验 欧共体法律竞争体系由欧共体制定的条约、规则、指令及成员国制定的法律等成文法，及欧共体法院和各成员国法院的判例构成的不成文法组成此外，欧共体委员会的决定也起着一定的先例作用欧共体竞争法的术语是“企业”（undertaking），但是企业所指的范围非常广泛欧共体竞争法成文法中，对限制竞争行为的法律规制主要有欧共体条约第八十一条规定和欧共体委员会颁布的规定，后者主要包括：1970年《轻微卡特尔通知》，一系列的豁免规定《欧共体条约第八十一条适用于水平合作准则》，《欧共体条约第八十一条及第八十二条施行规则草案》 欧洲学术界和实务界大多也认同竞争法应当规制所有的限制竞争行为，而不论其主体是否存在特殊性；同时也认识到有些特殊主体如政府部门实施的许多限制竞争行为是与其职能的行使联系在一起，这些职能对经济生活的影响具有两面性，但只要和经济活动挂钩，就要受到竞争法的规制。
行政机关在我国被看成非营利组织而不受竞争法的约束如我国的《反不正当竞争法》对经营者营利性的设定把行政机关排出了竞争法干涉的领域；但欧盟以行为作为判断的标准，只要行政机关的行为具有经济性质，就必然受到竞争法的干涉 欧共体法院1991“Hoefner”案就是这方面的一个显著案例〔3〕“Hoefner”案是关于德国一个私人职业介绍机构和其客户之间的合同纠纷欧共体法院判决的主要观点是，因为国家授权的职业垄断机构不能满足市场的需求，这种专有权就是限制了专业人才的使用，损害了企业的利益，从而构成滥用市场支配地位的行为，违反了条约第82条（b）因为德国联邦劳动总局的职业介绍垄断权是国家授予的，德国从而就违反了条约第86条第1款这个案子最引人注目之处是，德国联邦劳动总局是德国政府的一个机构，不是一般意义上的“国有企业”但是，因为这个机构提供的服务具有经济的性质，欧共体法院仍将它视为第86条意义上的“国有企业”这是从行为标准判断的，只要它的行为具有经济性质，那么即使一个从事商业性职业介绍的国家机关仍可以被视为企业 3.其他国家或地区经验 在法国《公平交易法》第37条规定：“所有人不得违犯法律通过任何方式使用国家、地方或者公共机构的财产，对于因此种产品出让或提供有偿劳务而从中获得利益的，要给予坚决的禁止。
非商业机构包括非营利机构不得经常性的从事产品的生产和销售或者提供相应的有偿劳务在《公平交易法》第53条又规定：“本规定适用于所有生产、经营销售以及服务性的活动，国家机关的活动也不例外”〔4〕又如日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》适用的对象是“事业者”和“事业者团体”，而事业者是指“从事商业、工业、金融业以及其他事业者”，其主体范围也涉及广泛，并不专指经营者又如我国台湾《公平交易法》在第2条的规定，规定指出：“本交易法所定义的事业概念如下：公司；独资的企业或合伙的企业；行业协会；其他生产销售商品或者从事服务行业的个人或独立的团体对于最后表述的主体即“其他生产销售商品或者从事服务行业的个人或独立的团体”，台湾理论界根据立法的目的解释此条款，将政府机关、自由职业者、非营利组织放入了事业者的范围，把他们看成竞争法的适格主体可见该法将“事业者”作了扩大解释，将非营利性的行业协会也纳入其中 三、经营者定义的不确定在我国具体实践中引起混乱 从 第一部分，我们大致分析了经营者定义在理论上存在的矛盾的地方，现在回到我国法律对竞争法主体的司法实践上，出现了一个这样的问题：事业单位，行业协会等非营利性主体能否属于司法上承认的经营者范畴。
不正当竞争行为的实施者和被实施对象都限于“经营者”，而作为“经营者”的一个最本质特征就是主体的营利性；但在实践中我们却常常发现非营利性组织或个人被起诉在市场竞争中从事不正当的竞争行为那么这些主体被起诉的行为是否属于经营行为？是否应该适用《反不正当竞争法》？实务界存在不同的意见 对经营者认定标准的不统一给我国的司法实践带来了很多困难，非常明显的对比体现在以下的例子中如2006年艾志工业技术集团有限公司起诉中国摩擦密封材料协会用不正当的竞争行为参与市场竞争参见《北京市 第一中级人民法院（2006）一中民终字第5251号判决书》），法院认为，中国摩擦密封材料协会的行为已介入市场竞争，虽然该协会的章程指明中国摩擦密封材料协会是非营利性，但是协会的参与者都为竞争法意义上的经营者，都受到《反不正当竞争法》的规制，中国摩擦密封材料协会作为一个全国性的行业协会，它作出的行为当然地适用《反不正当竞争法》对经营者行为的规定，因此，一审判决并无不当，一审判决得以维持，即中国摩擦密封材料协会是《反不正当竞争法》的适格被告 但一样属于行业协会，在北京中汇文化交流有限公司起诉中国电器工业协会不正当竞争纠纷一案中（参见《北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第23663号民事判决书》），法院对中国电器工业协会市场的主体资格予以否认。
法院认为，中国电器工业协会是一个没有营利性目的的行业协会，而电线电缆分会作为中国电器工业协会的分支机构，仅仅履行行业行政管理的职能，并没有参与商品、服务的经营或获利，不属于《反不正当竞争法》认定的“经营者” 同样的，以医院这个主体为例，在《最高人民法院公报》2004年第8期公布的李宏、王清诉湖北省人民医院医疗服务合同纠纷一案，武汉市人民法院在审理此案中认为：人民医院属于非营利性的机构，它本身不以营利为目的，不属于原告主张适用《消费者权益保护法》中规制的经营者，医院向社会群众提供的是公共的医疗服务，并不是商业的营利服务，所以本案不予适用《消费者权益保护法》又如在《最高人民法院公报》2001年第4期公布的南昌市妇幼保健卫生院诉市税务局一案中，市中级法院在处理上诉案件中认为：《反不正当竞争法》所规制的对象，不仅应该包括依法定核准程序持有营业执照的经营者，还应包括其它从事了经营活动或营利服务等参与了市场活动的公司、企业、其他经济组织甚至包括个人南昌市妇幼保健卫生院虽然属于国家财政全额拨款的非营利性事业单位，但是其日常医疗活动具有营利性，且这种经营活动与市场息息相关。