[摘要] 现有的不方便法院制度的法律背景、性质以及由这种性质导致的缺陷正在使之沦 为歧视性工具《海牙管辖权公约(草案)》一旦正式成文国际法论文润色并生效,将提供一 种全新的法律背景,有助于不方便法院制度公正目的的实现未能改变不方便法院制度的性 质,是上述公约的一大缺憾[关键词] 不方便法院; 海牙管辖权公约; 歧视性 如美国《统一州际和国际程序法》第 1 条第 5 节所说,不方便法院制度本是为“重大司法公 正的利益”而设但由于其固有的缺陷,在现有的法律背景下,它正在蜕化为一种歧视性工 具人们需要一种新的法律背景、新的不方便法院制度,而《民商事管辖权及外国判决公约 (草案)》(以下简称《管辖权公约》)正式成文并生效,将有助于实现这一愿望一、现有的 不方便法院制度 (一) 法律背景 人们已经注意到,不方便法院制度缘起于管辖权的扩张,是一种选购法院的反向平衡手段 [1](P330)但人们似乎忽视了极为重要的一点:既然问题皆因管辖权扩张而起,将制衡之剑仅 仅指向选购法院,无异于抽刀断水这就使不方便法院制度一开始就注定了其悲剧命运 直到现在,过度管辖权的存在都是一个不争的事实[2]许多人会以为“不方便法院”可以 缩小法院的受案范围,从而间接地对过度管辖权的解决有所助益,但实际情况却是:过度管辖 权在带来较大“政府利益”的同时,也可能产生反效应,即外国原告也可能享受因此而带来 的“好处”,而“不方便法院”正被用来克服这种反效应,使管辖权的扩张更加肆无忌惮。
如果注意到该制度几乎完全被适用于原告为外国人的情况,又研究过 Bhopal 案,就不难理解 这一点 法院和当事人本是一对矛盾,要求一个制衡当事人的措施具有司法克制功效,本来就是一种 奢望,要求一个不知自我克制的司法机构能公正地使用制衡当事人的措施,同样是一种奢望 过度管辖权这一背景一天不变,“不方便法院”的悲剧命运就一天不会改变 (二) 性质和标准 对法院来说,不方便法院制度不是刚性规则,是可以自由裁量的[1](P315)但这一定位被极 端化,导致了其标准的非标准化,于是,法院横竖都是正确的 最初的标准是“明显不合适法院”标准莫里斯引用斯科特大法官的话阐述之:“(1)仅仅 只是对便利的权衡,不是剥夺一个原告在一英格兰法院进行诉讼的有利条件的充足理由,如 果它不是因此已被适当提起的话……2)为了证实中止诉讼是正当的,两个条件必须满足, 一个是肯定的,而另一个是否定的:(a)被告必须使法院确信诉讼继续进行会导致不公正,因 为它对于他是压制性的和缠诉的,或者是以某种方式滥用法院的诉讼程序;以及(b)中止不得 对原告产生不公正其中“压制性的和缠诉的”一词是关键的,在 The Atlantic Star 案 中被提及。
[3](P370) 而澳大利亚的 Deane 法官在比较这一标准与另一标准(“最合适法院”标准)的区别时指出, 依据前一标准,“在别的国家有一个更合适的法院”,这一唯一的事实不一定意味着当地法 院是明显不合适的,而且,前一标准仍然保留了将被告是否遭受缠诉、压制或苦恼作为对被 告是否不方便的判定标准,因此,如果在澳大利亚有居所的公司或个人被外国原告在澳大利 亚起诉,被告将很难获得“不方便法院”撤销令[3](P370) 从两位法官的上述言论来看,有两点是明确的:(1)判断被告是否被压制、被缠诉,仅仅考虑 便利性是不够的;(2)被告被压制、被缠诉,是认定不方便法院的关键它对于否定性的认定 或有助益(无缠诉、无压制,即无不方便法院),对于肯定性的认定并无用处 我国有学者认为,上述标准最大的好处是将外国公民或公司与本国公民或公司置于同等地位,从而避免了使外国原告处于直接的不利地位[1](P322-323)笔者认为,在否定性认定中,这种 “平等地位”意义并不大,关键是在肯定性认定中,是否将相同的标准适用于内外国人令 人遗憾的是,我们无从知道这一标准到底是什么,也没有发现它被公正实施的证据,倒是从两 位法官的上述言论中再次领略到了不方便法院制度的法律背景。
既然“在别的国家有一个 更合适的法院”,符合逻辑的做法应该是,就管辖权问题作出检讨,而不是先肯定自己有这种 权力,然后再考虑自己是否“方便” 或许有人会将 OK Tedi 采矿案作为“明显不合适法院”标准达成公平结果的一个例子[1] (P323)的确,那个案件有一个公平结果,但没有典型意义毕竟,东道国政府压制自己国家的 受害者求偿,而由投资者本国政府或法院庖代,这种事情是罕见的 “明显不合适法院”标准已很少有国家使用,而由“最合适法院标准”取而代之这种转变 据说是出于反对沙文主义的需要———“当别的地方存在一个更自然的法院时,如果允许外 国人进入本国法院,在某种程度上是毁损外国法院和外国人[4]问题是为什么“另一法 院更合适”?显然,不是认同它与案件有更密切的联系,因为这种认同与长臂原则或有效控制 原则并不相容上述说辞与其法律背景的矛盾之处甚至构成了美国国内反对不方便法院制 度的最重要的理由例如在海湾石油公司一案中,布莱克法官认为:既然国会已将审理争议 的管辖权赋予法院,法院就不能自由裁量拒绝行使管辖权根据先前的判例,对于每一桩属 其管辖范围之内的案例,美国法院均有义务作出判决……[5] 有批评者一语道破天机:反沙文主义的要旨是纯战略性的。
[6](P317-318)这一战略其实就 是为长臂原则确立一个例外,使法院在某些原告为外国人的案件中免于适用该原则的尴尬, 例如在 Bhopal 案件中,它免去了美国法院适用美国法(所谓“最好的法”)明确本国的海外 投资者较高的侵权责任的尴尬[1](P318-319)至于那些原告为美国人的案件,其基本看法 是美国法院“更合适”,故在适用不方便法院的上百起案件中,没有一起是美国人提起的 汉德法官的进一步解释是:“原告为美国公民,主张在本国法院寻求救济的绝对权利,与之给 被告造成不方便无关,法院主要是用来给本国公民提供救济的;符合规定的管辖条件即为足 够”[1](P326)即使后来在皮珀案中,出现了“美国公民并不享有在美国法院起诉的绝对 权利”这样的司法观点,但最高法院仍要求对美国公民选择美国法院给予实质尊重[1] (P326)这意味着上述战略不会有大的改变 上述理由的另一可疑之处是,当别的地方存在一个更自然的法院时,如果允许本国人进入本 国法院起诉外国人,同样是在毁损外国法院和外国人,为何不见有关国家来反沙文主义呢? 另一个理由是“选购法院”令人厌恶我国有学者指出:如果你给原告提供一个司法管辖的 选择,他自然会选择他自认为对他最有利的法院,这既不值得惊诧,也不值得愤概。
正常的情 况应该是原告有选择法院的自由,只有在这样做是为了压制被告时,他才是应受到限制的 [1](P319)同时,我们也应该注意到,在原告为美国人时,选购法院并没有遭遇司法厌恶 据说,在美国,反对选购法院因素被讨厌成功酬金律师的人进一步强调,甚至成功酬金律师被 视为一大社会公害[1](P319)笔者无法理解,一个恪尽职守并希望以此多挣代理费的律师 为何令人厌恶,更加无法理解,Bhopal 惨案的制造者为何不令人厌恶,倒是那些去印度准备 帮助受害者的美国律师令人厌恶Kenan 法官曾解释说:“这样的活动对印度受害人是没有 帮助的,而且对美国人在第三世界国家或别的地方的形象是没有什么好处的”[1](P319) 于是,律师们又担一项“损害国家形象”的恶名,只是因为他们想帮助外国的受害者 “法院积案过多”则是第二个标准的第三个理由,在 Bhopal 案审理过程中,Kenan 法官的观 点是:“毫无疑问,Bhopal 诉讼将向任何对它作出审判的法院敲响警钟该法院座落在该国 最繁忙的地区……这是一个诉讼拥挤中心……因为法院沉重的负担和责任,我看不到法院为 什么应该负担起这样的案件的理由[1](P320)罗伯逊则感慨地说:“最高法院已经表明 事实上是完全不合适的积案过多因素已成为授予不方便法院撤销令的一个标准理由”。
[1](P320) 显然,法院积案过多,或因法院效率欠佳,或因社会对司法资源有较大需求,不足以构成“不 方便法院”的充足理由有关的立法者和法院一直都在使人相信,不方便法院制度是为了公 正目的,是为当事人着想的当“积案过多”也成为理由时,人们有必要问一句,法院到底是 在为谁着想?是为了当事人的方便,还是为了法院自己的方便?而且,“不至于对原告造成不 公正”,一直是中止诉讼的条件之一当“积案过多”也成为理由时,法院真地能够说这样 做不会对原告造成不公正吗?特别是鉴于“积案过多”的问题似乎并没有影响长臂原则和困 扰内国原告,人们有理由相信,“积案过多”的托辞背后是不愿意将有限的司法资源用于外 国人的真正动机 特别是当“积案过多”也能成为理由时,有关标准就比早先的“明显不合适法院”标准更加 不确定在以前,至少否定性标准还是确定的,即“无压制、无缠讼,即无不方便法院” 或认为“最合适法院”标准已被细化成了十个可考虑的因素,它们分别是(1)原告选择法院 的理由;(2)被告方便与否;(3)法律选择;(4)判决的可执行性;(5)证据的可获得性;(6)争议 行为或交易行为发生于何处;(7)对所有当事人送达的可能性;(8)外国正在进行的未决诉讼; (9)语言因素;(10)案件的积压情况。
因此,法院其实是有标准可循的实际上,它们不是对 法院的十项约束,却是外国原告的十道关口,去留全在法院一念之间而对内国原告来说,考 虑这些因素根据本就是多余的,与长臂原则不相容 总之,现有的不方便法院制度是由这样一些东西组成:不恰当的定位、令人生疑的理由、非 标准化的标准,加上过度管辖权这一背景,它想不沦为歧视性工具实在是很难的而且,根据 罗伯逊对美国联邦法院自 1947 年在 Gilbert 案中首次运用第二个不方便法院标准以来撤销 的 180 个案件的调查,它的的确确已经成为歧视性工具,几乎从未导致公正的结果[1](P321-322) 二、《管辖权公约》条件下的不方便法院 (一)新的司法背景 《管辖权公约》的一个重要任务就是解决过度管辖权问题,为此,它确立了一个一般原则— ——原告就被告原则,从而从根本上否定了传统的“有效控制”标准或“长臂原则”它的 另一个一般原则,协议管辖优先原则也给“有效控制”标准沉重的打击而直到最近,有人 仍主张在国际民事管辖权方面,有效原则应优于合意管辖原则[7](P567) 《管辖权公约》还以专属管辖的规定(又一种以“密切联系”标准重新分配管辖权的方式) 再次对有效控制标准进行扫荡。
它与上两个原则一道,划定了一国管辖权的大致范围,被学 界合称“白色清单” 《管辖权公约》的另一任务是拆除国际执行壁垒,它将使有效控制标准失去一个十分动听的 理由:“有利于判决的生效和执行”可以预料,《管辖权公约》将籍上述成功充当有效控 制标准的终结者 以上种种不仅改变了“不方便法院”的司法背景,传递了司法克制的信息,还对其产生了直 接影响:白色清单压缩了“不方便法院”的生存空间,使其基本上只限于其中原告可选择法 院的情况当然,说到空间压缩,《管辖权公约》关于禁止的管辖权的规定(第 18 条,学界称 其为“黑色清单”)强度更大,它实际上给“不方便法院”设置了一大禁区于是许多曾经 可以“不方便法院”来处置的案件类型,在《管辖权公约》的条件下都必须与该制度划清界 限例如 1801 年发生了一个外国船只上船长与船员之间的争议,美国海事法院以互惠、礼 让等为由,撤销了这一在其管辖范围之内的争议[1](P323)在《管辖权公约》条件下,相同 案件的撤案即与“不方便法院”无关1932 年有 Canada Malting Co.V.Paterson S.S.Ltd 一案,美国法院中止诉讼的理由是双方当事人均为加拿大人,两艘船都在加拿大注册,所有证 人都在加拿大,而且两只船正处于从某一加拿大港口到另一加拿大港口的航行中。