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1、读法律的经济分析有感摘要：波斯纳法律经济分析学说坚持效益应当被看做是法律的基本价值，它的效益理论的价值和经济分析方法是法学理论领域的重大突破。这个学说在我国市场经济条件下有特别重要的意义。关键词：波斯纳；法律经济分析；市场经济引言法律的经济分析学说，又称为法经济学，是美国一个新兴的法学流派，波斯纳是该学派的主要代表人物。所谓法经济学，是法学和经济学相融合的产物，是运用有关经济学理论、方法研究法学理论和具体的法律问题的具有交叉性、边缘性的理论体系和法学流派。法经济学自始至终所贯穿的一条主线就是把效益作为法律的基本价值目标和评价标准，立法、执法和司法都要有利于社会资源的配置和社会财富的增殖，尽量减
2、少社会成本。波斯纳法律经济分析学说对于建立和健全我们社会主义市场经济法律体系具有重要的参考价值。一 波斯纳的法律经济分析简介法经济学作为法律的一种思维方式及衡量的价值尺度，我们对它的基本理论已有所了解，而该学派之所以能够成为众多法学流派的一支，并在法律实践中得到广泛的应用，更重要的在于其分析具体法律问题时的独到之处，它以经济学的角度出发提示了法律现象背后所深藏着的经济原因。作为法经济学理论集大成者的波斯纳，以其对法律的谙熟及透彻掌握经济学理论的优势，完善了以经济学方法对法律进行分析的应用部分，为法经济学理论的发展作出了巨大贡献。下面以侵权法和公司法为例进行简要的经济学的分析。（一） 侵权行为法
3、的经济学分析侵权行为一般分为过失与故意。分析过失侵权行为的经济学原理就是著名的汉德公式：BPL，即只有潜在的致害者预防未来的事故成本（B）小于预期事故的可能性（P）乘以预期事故损失（L）时，他才负过失侵权责任。预防事故的成本就是避免事故发生的成本，事故损失乘以事故的可能性则是回避预防措施的成本。如果一项较大的成本可以由一项较小的成本而避免的判案的实际案例。在布莱思诉伯明翰水厂（Blyth V Bkimingham waterworks）一案中的问题是 （美）波斯纳：法律的经济分析，中国大百科全书出版社 1997 年版，第 214页。，自来水公司没有将其水管埋得足够深以防其冻裂后损害原告的住宅，
4、这是否构成过失。为了表明自来水公司并未构成过失，法院强调这次冰冻是前所未有的严重，即这种损失的几率是很低的，损害不是太大，所以不能使事故的预期成本大于预防成本，因为将水管埋得更深需要很大的代价。而这里有一个有利于原告的案例：享德里克斯诉皮博迪煤矿公司（Headricks V Readogy CoalCo）案。一个 16 岁男孩在被告废弃而已盛满泉水的露天矿游泳时受到严重伤害。被告意识到那矿井被用作游泳水湾，而且由于在小孩潜水和受伤地方的水面之隐蔽突出物而可能造成危险，他应控制那一地区，但他没有有效地这样做。法院提出：这个水面只要价值 1.21.4 万美元的钢丝网就能被封闭起来，与小孩受伤害的风
5、险相比，这一成本是微不足道的。波斯纳还运用汉德公式分析了严格责任制。他指出当侵权行为者需负严格责任时，同样应考虑 BPL 时，人们情愿赔偿可能发生的事故损失费，而不愿花费预防成本。否则，行为人损失更大。因此波斯纳认为，严格责任制阻却潜在受害者以少于致害者所付的成本而采取措施来预防可能发生的事故，因而是不具有效益性的。（二） 公司法的经济学分析公司法实际上是一种标准合同，是旨在减少公司在设立过程和经营活动中的大量交易成本的一种预设的规范。波斯纳指出：“企业的理论告诉我们为什么如此多的经济活动是由企业来组织，但它并没有告诉我们为什么大量的这些企业都采取公司的形式。公司首先是一种解决筹集巨大资本的问
6、题的方法”。这是公司区别于独资、合伙等其他商业组织形式的主要原因。由于在筹资中（发行股票或债券）会发生大量交易行为，因此公司法作为一种标准合同，可以有助于减少公司活动中的大量交易成本。例如公司法中对公司有限责任的规定，就使大量麻烦的明示责任契约条款成为不必要而使其交易成本节约。所有权与经营权的分离是现代公司的显著特征。波斯纳认为，这种分离是经济效益最大化的内在要求，也是为什么有这么多企业是公司的原因。如果大多数股东都参与公司经营，股东就会付出高额的机会成本。这种成本必将因公司的规模扩大，经营活动的复杂等因素而增加。以上是波斯纳对侵权法和公司法的经济学分析，但经济分析的法律制度是没有限制的。在法
7、律的经济分析一书中，波斯纳还对财产法、合同法、刑法、宪法、税法、金融法、程序法、联邦制和种族歧视问题等进行了全面的经济学分析，限于篇幅，在此从略。尽管人们对波斯纳的法经济学理论有种种非议，但有一点是无可辩驳的：运用经济学原理和方法分析法律问题是完全可能并且是十分重要的，这是波斯纳最重要的理论贡献。二 学说地位和影响第二次世界大战后，西方法理学进入了一个重要的发展阶段。法理学界各个不同流派之间的连绵不断的论战，促使西方法理学达到了前所未有的繁荣局面。学派林立，学说纷繁，法理学理论呈现多元化格局。法学流派地位和影响，此消彼长，分立整合。但以各学派在当代西方法理学的地位和影响来看，比较引人注目的是自
8、然法学派，社会法学派和分析法学派这三大主流法学派。但自从 20 世纪法经济学的产生以来，三大主流法学派鼎立的局面被打破，法经济学因其理论体系不断完善，方法之独特、视角之新颖和实际的运用价值，在西方当代法理学界的地位日益提高，影响不断扩大，大有要与三大主流法学派相抗衡，形成四强并立新格局的趋势。正如美国当代法理学家庞德所指出：“在以往 50 年中，法学思想方面发生了一种转向于强调经济的变化。”另外，作为一个法学流派，能因其自身的影响而发展成为一门新兴的学科，成为高等学校重要的课程，并且拥有自己的具有重大影响的专门的学术刊物和有关学术研究机构，除法经济学外，在当代西方法理学史上，也是绝无仅有的。由
9、此可见，法经济学地位之重要，影响之巨大。法经济学不仅理论日益成熟，而且开始了其向司法渗透并产生影响的历程。许多从事法经济学研究的学者走出课堂、书斋，步入美国高等法院，将其学术理论、观点和方法引入司法实践。如享有盛名的法经济学派的权威波斯纳任联邦第七巡回区上诉法院法官，安东尼斯克利任最高法院法官。法经济学作为一种学术思潮，已引起各国学者的重视，日益成为一种具有国际影响力的法学流派。法经济学从其诞生地美国，传播到世界其他国家。1981 年英国巴特澳思出版社出版的法学与经济学国际评论，便是法经济学走向国际化的例证。近些年来，由于我国的经济发展和经济体制改革以及法制建设碰到了一系列需要法学家和经济学家
10、共同努力加以研究和解决的重大理论和实践问题，为了探求解决这些问题的方法和途径，人们在深入研究中国实际情况的同时，也开始注意吸收法经济学的有关理论。因而，也就开始了法学和经济学相结合的研究进程并举行了有关学术活动。如 1988 年在北京召开了第一次“法学和经济学”研讨会。会议的主题是：在深化体制改革的背景下，法学和经济学如何合作。会议首席发言人以美国法经济学理论为参照提出法学和经济学合作的理论支点以效益为中心进行双边研究。在此基础上，我国法学家和经济学家共同探讨了有关法学和经济学相互渗透、交叉，相互作用的问题。虽然法经济学作为一学派形成历史较短，但其发展是迅速的，它的影响也是日益增大的。法经济学
11、已成为公认的交叉学科。然而，法经济学毕竟是一个新兴的理论，它还有待于进一步完善，它仍然处于“青春期”。正如科斯在 1988 年所指出：“在法律和经济学这一新的领域里，人们将面临艰巨的任务。经济制度和法律的关系极为复杂。法律的变化对经济制度的运行和经济政策具体表现产生的许多效应，我们还一无所知。在我们面前，是那遥远、艰难而又值得试探的旅途”。三 方法论上的变革意义法经济学理论的一大特色和魅力就是其方法论上别具一格。它运用微观经济学的理论和方法来对法律进行分析，尤其是对法律进行实证性经济分析，具有明显的定量分析优势。它使人们的思维更加趋于准确。在注意实效的现代经济社会中，定量分析显得格外重要。在西
12、方法理学史上，人们曾经运用伦理学、政治学、社会学、历史学、人类学等方法研究法律，但这些方法都缺乏定量分析。由此可见，法经济学将经济学理论和方法引入法学领域，是法理学研究方法上的重大变革。它使人们对法律的研究更加深入。正如法律的经济分析译者在序言部分指出：30多年法律经济学的历史表明，它既是对现代法律分析本身固有思维弱点的一次无情冲击，又无疑是对传统经济思想核心的回归和重整。正当我们的同胞纷纷陷入法学研究的意识形态纷争和传统方法论困惑的时候，法学理论 30 年来却在另一个社会发生了一场于我们是悄然无声的翻天覆地的革新。这场革新对第二次世界大战以来西方民主社会赖以生存的经济、政治、法律方面大部分信
13、条和清规戒律提出了挑战，我们也许能从中得到某种启迪。正是这场思想、理论和技术的革新，为法律实施、法律效果、法律效率、宪政理论（包括政府行为控制，民主决策或制度选择）等问题提出了一系列使我们为之耳目一新的假设、理论和方法。法经济学将经济学理论和方法运用于法律领域，第一次深入地揭示经济学和法学这两门学科之间的内在的紧密联系和相互作用。这一点在当今研究市场经济条件下的法治，讲究经济建设、社会发展的时代，是十分重要的。当然，法经济学在方法论上也有其自身的局限性。首先，它将“经济学”作为“唯一的评价原则”来分析法律，排斥其他原理和方法在法学研究中的应用。其次，并非任何法律问题都可以复原为一定的货币单位来
14、计算比值。虽然法律经济学分析方法有种种不完善之处，但它在现有的实证法律理论中是最有前途的。波斯纳指出，“法律经济学完全可能是一个薄弱的领域，它分享了经济学的弱点，而且还有它自身的弱点，但难道法律的心理学就强了吗？法律社会学？法律人类学？还有一种法律实证理论的法理学？这些法律交叉的研究领域以及其他可以叫出名的领域都比法律的经济分析更年长，然而要在一种法律实证理论的形成上扮演领导角色，这些候选人都比较文弱”。实事求是地说，运用经济学原理和方法只是研究法律的方法之一。我们既不能忽视它，也不能片面夸大其作用。但有一点是明确的，那就是运用经济学原理和方法分析法律问题是完全可能，并且是十分重要的。四 学说
15、中效益理论的价值随着法经济学的日益发展和成熟，其理论的多元化也十分明显。但是，却有一个共同的主题思想，即通过对法和经济相互关系的探讨，促使有效益地进行法律制定的安排，促进社会资源配置的优化和社会财富的增殖。法经济学注意到法律对社会经济发展的影响，注意到对社会资源配置的效益的影响，因而主张无论是立法，还是司法，都应注意法律制定和执行的经济效益。效益理论是法经济学的核心。效益原则，效益观统帅和贯穿于法经济学的各个具体理论和观点之中。效益理论的合理性及其实践根据在于它符合市场经济内在规律的要求，确立效益价值的基本依据就在于使法制的目的性与市场经济的要求保持一致。市场经济运行的最高宗旨和基本要求是提高
16、资源优化配置的水平，使有限的资源尽可能产生最大的效益。在计划经济体制下，资源配置在很大程度上是依靠行政手段实现的，而在市场经济条件下，资源的配置在很大程度上是依靠法律手段实现的。这也意味着法律既可以使资源配置达到高水平，也可以使资源在低水平上得到配置。因此，只有当法律充分体现效益意识时，资源优化配置的要求才能得以实现。对效益理论的批评多来自于对“正义”的忽视。传统上，正义或公正一直被视为法律的基本价值，笔者认为在市场经济条件下，正义和公正仍然是法律的重要价值，但从实用意义上看，它具有明显的局限性，需要与效益目标形成互补。首先，当代社会生活中的某些现象，仅仅用正义或公正无法对其作定性评价。许多经济行为或活动并不具有政治或伦理色彩，社会无法根据既定的政治原则或伦理规范判定其正误，而这些行为或活动却关系到资源利用和配置的优化，因而需要在立法上加以规范。显然，
