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1、积分都是垃圾撒旦发生发大水范德萨发撒旦论刑事证人制度之完善（下）四、制度安排一种制度的建立不仅仅是“头疼医头，脚疼医脚”，应当从公正的角度，平衡各种关系，合理地安排具体规则。我国的刑事证人制度应该包括证人资格、证人义务、证人的免证权和豁免权、证人的保护和补偿、法律责任等几个部分。(一)证人资格本文所讨论的证人是指在刑事诉讼各个阶段向司法机关提供证言的人，不仅仅限于向法庭提供证言的人。 现行刑事诉讼法第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。据此，证人只要了解案件情况，那么不论他与当事人有何种关系，从事何种职业，也不论他对案件情况的了解从何而来，都可以作为证人，他向公安机关、检察
2、机关、人民法院提供的证言都有证据效力。刑事诉讼法第四十九条还规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人”。由此可见，一个成年人只要在生理上和精神上没有任何缺陷，且了解案件的真实情况，就有证人资格。从表面上看，本条规定了证人的三个标准：一是知道案件情况;二是能够辨别是非;三是能够正确表达。但该条没有详细地规定证人的资格，其内容并不十分明确，缺乏操作上的统一性。1、不是所有知道案件情况的人都可以作证现行刑事诉讼法规定“凡是”知道案件情况的人都可以作证不够科学。在形式诉讼中，被告人、被害人、法定代理人、辩护人、警察、检察官、法官等等，他们都或多或少知道案件情况
3、，但他们不能对所有案件事实充当证人。一般情况下，对某一案件事实充当了证人的人，对于案件事实就不能再具有其他身份。比如警察，目睹了案件事实，成为案件的证人后就不能进行侦查，反之，对案件进行侦查后就不能作为证人。2、证人只能就亲身体验作证现行刑事诉讼法没有明确规定“知道”的途径。证人陈述的情况往往包括证人的亲身体验、间接感知，以及证人的意见，对于哪一种情况才能作为证人证言，法律应该作出明确规定。笔者认为，证人提供的应当是其亲身体验的案件事实，而不是间接感知以及证人的意见。英美法系规定证人只能陈述自己的亲身体验，并且对这种体验能够表达出来让他人理解。3、证人可以对犯罪事实以及其他情况作证对于“案件情
4、况”的具体内容，现行刑事诉讼法也没有具体规定。所谓案件情况，不仅仅指犯罪事实，还应该包括犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和有关犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表现事实，以及有关程序性的事实和证据事实。这些事实都是案件情况的范畴，那么，是否知道其中某种情况的人即可作为证人，还是只有知道犯罪事实的人才能作为证人?在司法实践中，对于了解上述情况的人一般都被当做证人，立法应当考虑将实践经验上升为法律。4、证人只需对待证事实具有辨别能力和表达能力即可刑事诉讼法第四十八条第二款还规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人”。但是何为不能辨别是非、不能正确表达的人，法律并没有明
5、确规定。笔者认为，应当将待证事实与证人的年龄、智力状况和精神健康状况的具体情形联系起来，只要对案件事实有辨别能力和表达能力即可有资格作证，而不必强调对一切事物都有辨别是非的能力。经过以上分析可以得出结论：证人是对待证事实有亲身体验的人;证人是对待证事实有辨别能力和表达能力的人;证人是对待证事实不具有其他身份的人。(二)证人的两大义务1、如实作证不论是大陆法系还是英美法系，立法都规定如实作证是证人的基本义务。 我国刑事诉讼法第九十八条规定：“询问证人，应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”。第一百五十六条规定：“证人作证，审判人员应当告知他要如实提供证言和有意作
6、伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”。证人的这种义务是基于证人对案件事实的亲身体验的不可替代性而产生的。案件事实不可能再现，法官只能借助证据，包括证人证言对案件事实做出认定并从法律上做出判断，而知晓案件事实的证人是有限的，如果证人不承担如实作证的义务，那么要查明案件事实是很困难的，很难想象一个案件中没有证人证言是什么样。立法必须明确证人的这种义务并明确不如实作证的具体后果。2、出庭作证证人出庭作证的义务是证人如实作证的义务派生出来的，是证人如实作证义务的延伸。不论是大陆法系还是英美法系，都规定了证人的出庭义务。 证人的地位不同于其他诉讼参与人，他是以自身感觉器官对案件事实进行感知的案外人，与案件处
7、理结果没有利害关系。和被害人的陈述以及被告人的辩解相比，证人证言要相对客观一些，但也不能完全排除证人的主观偏见和感情色彩，加上侦查人员有意无意地只注重有利于指控犯罪的部分，证言笔录不能完全等同于案件事实。强调证人出庭作证，不仅在于获取证人证言，而且是抗辩式审判模式的需要。证人接受控辩双方的询问和质证，一方面可以更好地查明案件事实，另一方面又能为双方提供平等的对抗机会，从而有利于实现事体公正和程序公正。但不不是所有证人都必须出庭作证，法官可依控辩双方的申请，传召证人出庭作证。在法定条件下，证人也可以不出庭作证：证人丧失表达能力;证人死亡;患有严重疾病不宜出庭作证;路途遥远，交通不便;因特殊工作不
8、便出庭作证;合议庭认为证人证言对办案不起直接作用;不可抗力和意外事件。(三)国家的两大义务综观世界各国的立法，国家对证人的义务主要是经济补偿和人身保护。现行刑事诉讼法对证人的经济补偿和人身保护没有规定确实可行的制度，证人往往因为作证而承担额外的损失和风险。试想，作证不但得不得补偿和保护，反而还要风险自负，损失自补，谁愿意作证?因此，必须建立刑事证人补偿和保护制度。1、证人补偿证人在刑事诉讼中作证是履行对国家的义务，按照权利义务相一致的原则，立法应当明确证人有权获得经济补偿，而我国在立法上对此采取回避的态度，不仅刑事诉讼中没有规定证人补偿制度，民事诉讼中、行政诉讼也没有证人补偿制度。 证人应侦查
9、机关、检察机关和审判机关的传召，为配合国家司法机关顺利完成刑事诉讼，必然要耗费精力、财力和时间，这些损失不应当由证人自己承担。证人的义务在于为司法机关提供证言，而不是为国家节省必要的开支，何况证人作为一名普通公民，已经在经济上为国家创造了税收等财富，这些财富是让国家用了维持国家机器运转的，包括司法机关的正常运转。证人因为作证而造成的损失可以分为直接损失和间接损失。根据我国国情来看，证人补偿主要应当针对证人因作证而受到的直接经济损失，包括财产损失、费用支出和因为作证而减少的劳动报酬。这种补偿仅限于证人本人，不论证人是否出庭，只要有损失发生，国家就应当给予相应补偿。对于补偿费用支付的主体，可以考虑
10、按诉讼阶段划分。在侦查阶段作证的，由侦查机关支付;在检察机关作证的，由检察机关支付;在审判阶段作证的，由审判机关支付，这样可以各个部门互相推诿，有利于证人及时得到补偿。补偿费用的来源应当纳入财政预算，专款专用，因为不论是由哪个部门支付，最终都是财政支付的。争论由谁代表国家支付是毫无意义的。先不解决给不给的问题，争论由谁来给又有什么意义呢?许多国家和地区都规定证人有获得补偿的权利 ，我国一些有条件的地方也逐步在解决证人费用补偿的问题。我国应当结合国情，及时将证人补偿制度纳入证人制度之中。2、证人保护在刑事诉讼中，只要证人作证，证人就有可能遭受或正在遭受精神恐吓、人身伤害甚至死亡威胁，国外称之为证
11、人恐吓。证人保护主要是因为证人恐吓的存在。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证，而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切手段来保护证人是法庭的职责。否则，整个诉讼就会一钱不值”。 对证人实施有效的保护措施，有利于防止证人成为新的被害人，也有利于阻止被害人再一次受害。而我国对证人保护的有关规定散见于刑事实体法和刑事程序法，无论是保护的体系、方法还是保护的范围和力度，都不能适应社会发展的需要，特别是针对那些有组织的犯罪。为保证刑事诉讼的顺利进行，首先应当扩大证人的保护范围，除保护证人本人外，还应包括证人一定范围内的近亲属。我国刑事诉讼没有规定证人近亲属的范围，实践中难于把握。笔者认
12、为，近亲属应该包括证人本人的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶、孙子女及其配偶、证人的配偶、证人配偶的祖父母、父母、兄弟姐妹及其配偶以及兄弟姐妹的子女的子女及其配偶。除配偶外，已经确立固定关系的恋人也应当纳入保护范围。我国台湾地区证人保护法规定，证人或者与其有密切关系的人因证人到场作证而致生命、身体、自由或财产有遭受危害之虞，而有受保护之必要者，法院在审理或者检察官在侦查中得依职权或者依证人、被害人或其代理人、被告人或其辩护人之申请，核发证人保证书。但时间紧迫，来不及核发证人保证书的，要先采取必要的保护措施。这种保护的范围是比较宽泛的，手段也比较灵活。3、关于保护的机制和方法成立专门的保护机构，以
13、便统一、高效地对证人给予保护;对重要证人给予实时保护，如广东省检察机关在办理张子强案时，对证人给予24小时保护。 对于有面临死亡威胁的证人，不妨借鉴美国等西方国家的做法，对证人及其一定范围内的近亲属迁移户口、置换身份、安排工作;对打击报复证人的行为从重处罚。(四)证人的两大权利根据国家利益和证人利益平衡的原则，借鉴国外立法，笔者认为，我国的刑事证人制度应当赋予证人免证权和豁免权。1、证人的免证权关于免证权，有学者称之为拒证权，是指证人在法律规定的情况下，免于作证的权利。具体可以考虑的情况是：对证人本人不利的证言，证人可以免于作证。这种观点来源于美国联邦宪法第五条修正案的规定，任何人在任何刑事案
14、件中都有不得强迫作为反对自己证人的权利。此规定最初只有被告人有权援用，成为被告人享有沉默权的法律依据。后来联邦最高法院将此规定扩大适用到证人，成为证人享有免证权的依据。对于证人近亲属不利的证言，证人可以享有免证权。立足于我国“亲亲相隐”的历史历史传统和我国“实事求是”的司法原则，我国有必要允许证人在这种情况下享有免证权，但涉及面不宜过宽，对于严重危害国家安全的犯罪、严重危害社会秩序的犯罪和国家工作人员的职务犯罪除外;对于发生在家庭成员之间的案件，知情人员多是家庭成员，证人在此情况下也不能享有免证权。对于有损职业利益的证言，证人享有免证权，是指医生、律师、宗教人员、会计师、新闻工作人员等，因业务
15、知悉他人秘密的，可以援引免证权，但笔者认为，对于这些职业，法律应有明确规定，不可泛指。对于危害国家安全以及危害社会秩序的犯罪，从事这些职业的人同样不能援引免证权。对于有的学者主张因公务知晓国家秘密的人可以享有免证权，笔者认为此种规定是多余的。刑事证据的采集主体多是司法机关工作人员，这些人员本身负有保守国家秘密的义务，其取证行为不会导致国家秘密扩散;如果是私人秘密，则完全可以使用第三种情况。2、证人的豁免权关于豁免权，是指证人作出不利于自己的证言后，国家依法对证言所涉及的证人的犯罪行为或违法行为免于追究或从轻、减轻处罚的行为。我国刑法有关于自首和立功的规定，但适用对象只限于犯罪嫌疑人、被告人、罪
16、犯，不适用于证人。证人可以分为清白证人和污点证人。在刑事诉讼中，清白证人是指没有违法犯罪记录的证人，他们在作证时往往存在这样或那样的顾虑，何况那些参与了违法犯罪活动的证人?为了保持国家在刑事诉讼中局部利益和国家在社会中的整体利益平衡，也为了节约有限的司法资源，集中力量打击共同犯罪中的多数犯罪分子，有必要让一些参与了共同犯罪的知情人充当证人，同时对于这些特殊的知情人给予绝对的或者相对的豁免权。这样规定，有利于查明案件真相，追诉犯罪。实践中，侦查机关广泛使用的线人、耳目、特情、卧底，他们本身都或多或少地参与了违法犯罪活动，特别是在涉黑涉恶的案件中，鼓励一部分证人充当证人，有利于分化瓦解犯罪集团。从法理上来说，规定豁免权，实际上是对证人有作证义务和享有
