《董再国律师诉赤峰市政府上诉案代理词》由会员分享，可在线阅读，更多相关《董再国律师诉赤峰市政府上诉案代理词（7页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、 代 理 词尊敬的审判长、审判员：北京圣运律师事务所依法接受本案原告张的委托，指派我担任其与被告赤峰市人民政府、第三人赤峰市城市基础设施投资开发有限公司建设用地批准纠纷一案的一审代理人。现根据本案事实及我国法律法规的有关规定，就案件焦点问题，发表如下代理意见，请合议庭予以采纳：1、 关于主体资格问题。原告是完全适格的诉讼主体，这点毋庸置疑。恳请二审法官在全面审查证据和一审判决书的基础上，对此不要再持有异议。我们的理由和证据是充分的，站得住脚的。具体如下：（1） 本案的一审庭审时，原告已经提交了足以证明其对涉案地块具有合法使用权及房屋所有权的集体土地建设用地许可证，该证上已明确载明：1、上诉人拥
2、有合法房屋所有权；2、该许可证上房屋的四至足以显示上诉人的房产及土地就在被征用的地块内【对此，一审开庭时，上诉人已经作为证据一提交给法庭，我们随后将复印件再行寄给法庭（因当事人没在老家，暂时无法取到，法庭收到本件后随后一天内就将收到），请法庭理解并参考，予以采纳】。（2） 一审时，被上诉人对我方提交的上述集体土地建设用地许可证并无任何异议，二审法院亦应审查后予以确认（见一审判决书第5页）。（3） 被上诉人在一审已经明确认可上诉人的房产及土地全部位于64号文件规定的地块内。（详见一审判决书第3页）（4） 上诉人并未与村里签订土地承包合同，所以一审并未提交。但如上所述，上诉人是完全拥有合法的房屋批
3、准手续和所有权的。根据地随房走的原则，上诉人是完全具备主体资格并主张自己权利的。（5） 上诉人一审提交的四份土地承包合同并不是为了证明自己是否具有主体资格，而是为了证明上诉人合法房产所在地的地块属于基本农田，应报请有审批权的国务院进行批准征用。望二审法官明察。（6） 试想，如果上诉人真的不具备主体资格，一审法院早就已经作出驳回起诉的裁定了，该案就不会有二审程序了。说明一审法院对上诉人主体资格上是认可的。此点，望二审合议庭明鉴。 综上，上诉人在被征用地块是拥有合法和房屋所有权和土地使用权的，有合法有效的批准手续，被告在一审时候也明确承认对此不持异议，一审法院也予以确认。望二审法院能客观公正地对此
4、节作出认定和判决。 二、关于上诉人房屋所在地块是否属于基本农田的问题。 我们认为：从上诉人提交的相关证据上，明显可以得出该地块确实属于基本农田。（一）一审时候我方提交的其他村民的四份土地承包合同，通过该四份合同与我方集体土地建设用地许可证中的四至对比以及马秀生的土地承包证，可以明显看出，上诉人的房屋就在被征用的地块上，且属于基本农田，具体用途为蔬菜基地。（二）一审时候，我方提供的证人张明、程广富的证言，也能证明基本农田问题，且用途为蔬菜基地。一审法院对两份证人证言不予采纳的理由是：“本院认为，在建设用地批准书合法性确认前，该组证据与本案的关联性不予确认”，我们认为认定是否属于基本农田是确认建设
5、用地批准书是否合法的关键点之一，是条件和前提，一审法院如此认定，属本末倒置，非常牵强和滑稽。（三）上述证据足以证明，被征用的土地显属基本农田，上诉人的房产也在该地块内，对该事实，二审法院有充分的依据可以认定。另，我方随该代理词另向法庭提交两份图表，分别是赤峰市红山区土地利用现状图（小图）及小新地土地用途图例，通过这两份图，并加对比：可以明显得出：1、 自治区政府64号文确定的第一批次用地确属基本农田（水浇地及菜地）（标有蓝色框内区域）2、 通过前述，一审时，被上诉人对上诉人提交的集体土地建设用地许可证真实性没有异议，且也在判决书第3也末尾明确承认“并在2006年4月取得内蒙古自治区人民政府关于
6、赤峰市人民政府实施城市规划二零零六年第一批次建设用地的批复（内政土发200664号文件），原告的房屋及土地全部位于此地块内”。综上：即使一审法院不认可我方一审时提交的四份合同及证人证言，通过这两份图纸就可以完全明白：上诉人的房产位于被征用地块内；被征用地块属于基本农田。以上是对法庭持有异议的焦点问题的说明，一审法院在判决中根本未予置评，置我方的证据和事实及理由完全不顾，迳行以牵强的理由判我方败诉，我们也理解个中因素和症结所在，所以我们上诉，把希望寄托于高层次的二审法院！现就被上诉人的其他严重违法之处列举如下：请法庭参考。三、被告剥夺了原告的陈述、申辩权和要求听证的权利，作出本案具体行政行为的程
7、序严重违法。被告作出本案具体行政行为，许可第三人占用原告享有合法使用权的土地，直接涉及原告的重大利益，根据中华人民共和国行政许可法第三十六条（ 行政机关对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。）和第四十七条 （行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。）的规定，应告知原告有权进行陈述和申辩，有权
8、要求听证，但被告作出本案具体行政行为前，未向原告履行该告知义务，程序违法。四、被告作出本案具体行政行为的前置要件不合法。（一）涉案土地系集体土地，且系基本农田，在未经依法征为国有的情况下，被告作出本案具体行政行为违法。中华人民共和国土地管理法第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。-前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”据此，批准建设单位使用的土地必须是国有土地，而本案涉案土地系集体土地，且系基本农田（该事实由原告提交的证据承包合同及出庭作证的证人证言予以证实，足以认定），应经国务院批准征为国有才能供
9、给建设单位用于建设。但是，本案被告没有提交合法有效的证据证明该宗土地已经法定程序征为国有。被告在举证期限内仅提交了一份内蒙古自治区人民政府于2006年4月29日作出的内政土发（2006）64号关于赤峰市人民政府实施城市规划二00六年第一批次建设用地的批复（以下简称征地批文）的复印件，庭审质证时也未能提供该征地批文的原件。因此，被告在涉案集体土地未被依法征为国有的情况下，作出本案具体行政行为违法。需要特别指出的是：被告在庭审辩论时称拿到了内政土发（2006）64号关于赤峰市人民政府实施城市规划二00六年第一批次建设用地的批复（以下简称征地批文）的原件，首先自治区政府无权对基本农田批准征为国有，其
10、次早已超过了法定的举证期限，法庭也未组织质证，因而该证据不能作为本案有效证据使用。此外，经原告仔细核对，发现被告之前提交的征地批文复印件和该征地批文原件根本不一致，前者每行文字的长度都比后者每行文字的长度短半个字距，前者明显不是复印于后者。也就是说，经被告之手，省政府作出的同一编号的征地批准文件出现了两份不同的文字版式。显然，省政府作出的同一编号的征地批准文件应一次形成，不可能出现不同的文字版式，因而被告经手的两份不同版式的征地批准文件中必有一份系伪造的，应依法追究被告伪造国家机关公文的法律责任。（二）被告在涉案土地的征地补偿安置费用未按期全额支付到位的情况下，作出本案具体行政行为违法。被告从
11、2005年即开始对涉案土地进行非法征占，该事实被告在答辩状中已予以认可。但是，被告非法征占包括原告承包土地在内的土地后，一直到本案开庭审理时补偿安置费用仍未支付到位。因此，根据国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见第（十五）条关于“征地补偿安置方案经依法批准后，征地补偿安置费用应按法律规定的期限全额支付给被征地农村集体经济组织；未按期全额支付到位的，市、县不得发放建设用地批准书，农村集体经济组织和农民有权拒绝建设单位动工用地”的规定，应依法认定被告作出的本案具体行政行为违法。（三）退一步，即便上述征地批文是真实、合法的，至被告作出本案具体行政行为时也已经超过了两年的有效期，也
12、不能作为被告作出本案具体行政行为的依据。国务院关于深化改革严格土地管理的决定第（十九）规定：“严禁闲置土地。农用地转用批准后，满两年未实施具体征地或用地行为的，批准文件自动失效”， 国土资源部关于完善农用地转用和土地征收审查报批工作的意见第（十四）规定：“农用地转用和土地征收批准文件有效期两年。农用地转用或土地征收经依法批准后，市、县两年内未用地或未实施征地补偿安置方案的，有关批准文件自动失效”。因此， 即便内蒙古自治区人民政府有权对涉案集体土地批准征为国有且其于2006年4月29日作出了上述征地批准文件，至被告作出本案具体行政行为时也早已超过了两年的有效期而自动失效，被告以此失效的征地批文作
13、为作出本案具体行政行为的依据同样违法。（四）第三人取得的立项文件赤发改地区字（2008）833号关于对赤峰市锡伯河南岸基础设施建设项目备案的通知不合法。首先，该立项文件根据不具任何法律效力的赤新区办发（2008）28号赤峰市新城区建设指挥部2008年第六次会议纪要（以下简称第六次会议纪要）为依据作出，违法无效。其次，该立项文件作出前涉案土地的用途即已明确用于商业开发，该立项文件以“基础设施建设项目”为名，以“待开发用地的土地平整及储备工程”备案，掩盖涉案土地实际用于商业开发之实，欺骗公众，没有事实和法律依据，违法无效。上述第六次会议纪要已明确对涉案土地要出具规划条件“出让”并实施“拍卖方式进行
14、”；同时，赤新区办发（2008）6号赤峰市新城区建设指挥部2008年第三次会议纪要也明确涉案土地“鼓励建高层”、“由规划部门出具新的规划设计条件，择时挂牌出让”。很显然，赤峰市发展和改革委员会故意以“基础设施建设项目”为名，以“待开发用地的土地平整及储备工程”备案，掩盖涉案土地实际用于商业开发之实，欺骗公众，该具体行政行为违法无效。第三，“待开发用地的土地平整及储备工程”也不属于具体建设项目的范畴，赤峰市发展和改革委员会以此作为建设项目进行“备案”不合法。第四，商业开发属于应予核准的建设项目，赤峰市发展和改革委员会“备案”立项不合法。（五）第三人取得的地字第0034号建设用地规划许可证不合法。
15、该建设用地规划许可证取得程序违法，系在规划部门未告知作为重大利害关系人的原告依法享有的陈述、申辩权和要求听证权利的情况下作出，且其规划许可用地面积平米，大大超出了上述立项文件许可的用地面积498亩即平米，明显违法。（六）根据最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定第七条的规定：“作为被诉行政许可行为基础的其他行政决定或者文书存在以下情形之一的，人民法院不予认可： （一）明显缺乏事实根据； （二）明显缺乏法律依据； （三）超越职权； （四）其他重大明显违法情形”。 因此，在本案立项文件及规划许可文件存在上述明显违法情形的情况下，即便复议机关作出复议决定予以维持，人民法院也不应予以认可。五、
16、被告作出本案具体行政行为，完全不符合建设用地审查报批管理办法第二十一条的规定，没有事实和法律依据，且批准用地面积超出立项许可范围，应认定为违法。建设用地审查报批管理办法第二十一条规定：“ 以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并向建设单位颁发建设用地批准书。土地使用者缴纳土地有偿使用费后，依照规定办理土地登记”。虽然被告在答辩状中称其作出本案具体行政行为系依据上述规定，但未提交任何证据证明市、县人民政府土地行政主管部门与第三人签订了土地有偿使用合同、第三人交纳了土地有偿使用费，因而其作出本案具体行政行为根本不符合上述规定，且批准第三人用地面积平米也
