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1、田中二郎的行政法思想(1)论文关键词: 田中二郎/行政法/行政行为田中二郎（19061982），法学博士，日本战后最著名的行政法学家。1929年毕业于东京大学法学部，留校任教，以助手身份师从公法泰斗美浓部达吉，1941年晋升为教授，1964年1月至1973年3月任最高法院法官，1976年当选日本学士院会员，1980年获“文化功劳者”称号。田中二郎的行政法思想(1)是“战后民主主义行政法学的基盘，当代行政法学发展的基础”。不论是在学界，还是在实务界，“田中说”长久成为日本行政法学的通说。田中二郎著述等身，桃李满天下，其法学思想通过他们传播久远，至今光芒依旧。遗憾的是我们对田中二郎行政法思想的研究
2、甚为匮乏，笔者多年前就被田中二郎的深邃思想所吸引，并略做了研究，今日奉此薄文，望能抛砖引玉。一、田中二郎行政法思想的发展脉络（一）形成期（19301945）1929年田中二郎开始作为美浓部达吉的助手从事法学研究工作。与老师美浓部达吉既研究宪法，又研究行政法不同，田中二郎自始就专注于行政法的研究。美浓部达吉行政法、德国行政法、行政行为论成为其研究的起点。他学习、继承和借鉴了美浓部达吉的行政法体系与理论、自由主义法治国观、实证主义分析方法等。德国法思想历来为日本学者所青睐。田中二郎熟读了科曼（Kormann）、耶里内克（Jellinek）、西皮尔（Hippel）、安德尔生（Andersen）等的著
3、作。1928年弗乃纳（Fleiner）著作德国行政法阶梯的第八版出版。田中二郎对弗乃纳的法律实证主义倾向和归纳性理论结构显示出浓厚的兴趣。与奥托迈耶的演绎性法治国理论不同，弗乃纳形成归纳性理论结构；在具体观点上弗乃纳也有发展，例如他认为公行政不仅限于象命令、强制这样的高权行政行为，私法性行为也具有重要意义。田中二郎与美浓部达吉在日本行政法学上的关系就像弗乃纳与奥托迈耶在德国行政法学上的关系。“行政法研究伊始，最感兴趣的是行政行为论。但其中问题宽泛而庞大，迅速作总结显得困难，所以先剥离出行政行为瑕疵这一问题，作为助手论文发表在法学协会杂志（1931年49卷2号3号）上。”之后，田中二郎又发表了从
4、行政裁判所的权限看自由裁量问题（1932年）、行政行为无效及其界限（1933年）、公法契约序说（1933年）、行政法上的确定力理论（1934年）、关于私人的公法行为（1938年）、关于行政行为的公定力（1940年）等重要论文。还研究了经济行政法，完成了首部著作公共法（1940年）。总之，在这十多年的时间里，田中二郎将行政法总论的诸多问题都进行了研究，大体形成了理论框架，为思想的丰满、成熟奠定了坚实的基础。（二）成熟期（19461955）1945年二战结束后日本通过了新宪法。在新宪法的指导下，日本制定了许多新法律，如裁判所法、国家赔偿法、行政事件诉讼特例法、警察法、地方自治法、基本教育法等。田中
5、二郎参与了上述制定工作。这些实践活动大大促进了其思想的成熟化进程。新宪法给行政法基础理论带来了冲击。“既然废除了行政裁判所，是不是也应该废除行政诉讼制度”成为争论的热点。对此，田中二郎在积极主张日本要“从行政国家转向司法国家”的同时，在制度上、解释上坚决认可行政诉讼的特质。这为1962年行政事件诉讼法的制定提供了思想基础。二战以前的田中二郎行政法擅长从解释论上弥补行政救济在整个制度层面上的不足，新宪法虽然从基本制度上大大改善了这些不足，但更为具体制度的设计与运作仍存在不少问题。对此，田中二郎毫不客气，铸就了论文现实中阻碍行政救济之物。“司法权的界限”一直是田中二郎关注的重要问题，与行政案件相关
6、的司法裁判所的权限、行政争讼的法理等论文都主张司法权与行政权要达到某种平衡，行政诉讼有其自身的特质。1946年至1955年期间，田中二郎出版了大量的著作，有行政法的基本原理、行政法讲义案、行政法、行政法大意、略说行政法等，另外，还将原来的论文整理成论文集出版，有行政行为论、行政争讼的法理、依法行政的原理、行政上的损害赔偿与损失补偿、公法与私法、地方制度改革的诸问题等。这些著作和论文集的出版标志着田中二郎行政法思想的成熟。（三）完满期（19561982）1956年以后田中二郎的行政法思想(第2页)进入了完满期。所谓完满，意指对以前的观点改变不多，只存在零星的修正或提倡。其中，最大的修正要数行政法
7、总论中对“行政”一词的积极定义。“关于行政这一概念，不站在排除说立场，而是积极、明确规定其在性质上和内容上的特殊性是行政法研究的出发点，是明确行政法地位、明确行政行为、行政强制、行政处罚、行政诉讼等，乃至行政制度整体特殊性的前提条件。”田中二郎主张：“现代国家中的行政可以说是，在法之下接受法的规制，为现实地、积极地实现国家目的而实施的在整体上具有统一性的、持续性、形成性国家活动。”11相对于此前学者站在消极立场，持“排除说”而言，田中二郎的观点给人以耳目一新之感，一时成为争论的热点。晚年的田中二郎时常对自己思想和日本行政法学的发展进行反思，指出了一些问题，发出了一些提倡。在1968年的公法学会
8、上，田中二郎做了对行政法理论中“通说”的反省的报告。报告指出，学界不能只停留在对行政法理论进行简单的部分修正或转变，应该从理论上重构行政法整体。121973年田中二郎进入最高法院，在“行政的司法统制与司法权的界限”这一主题上形成了新体会，而后将相关思想写进了论文集司法权的界限。1982年1月田中二郎与世长辞。他对行政法的思考直到生命的最后一刻，其思想的浓郁醇香沁人心脾，久久萦绕。二、田中二郎行政法思想的核心内容（一）依法行政论田中二郎的依法行政思想立基于其法治国家观。早在明治宪法时代，田中二郎就对法治国家进行了较丰富的论述，代表性成果汇集于战后出版的论文集依法行政原理。此时田中二郎同一些学者不
9、同，积极强调纯粹法学式国家理论与以法之自同性为前提的法治国理论在考察方法上进行区别的必要性；批判法西斯式的民族主义法治国家理论；积极贯彻立宪主义下的法律优位与法律保留；主张法律保留事项不仅限于宪法列举的事项，广泛的自由与权利的侵害由法律保留。13 在日本新宪法下，田中二郎的法治国家观不断深化。二战前的日本可以说是警察国家，新宪法确立了法治主义，由此，“警察国家主义法治国家主义”是日本行政法原理的一大变迁。141950年代中期后，田中二郎关注到了世界行政法潮流的变化由“市民法治国家”转向“社会法治国家”（“福利法治国家”）。“在市民法治国家时代，行政法主要是将行政权抑制在必要的最小限度内，实现法
10、的安定性，保障市民的自由和权利；而在社会法治国家，行政法的重点是根据社会正义（soziale Gerechtigkeit）的要求，为积极保障所有国民的幸福生活提供行政根据与基准。”“我国当下的实情是宪法与宪法之下的行政法一方面要遵循市民法治国家的要求，认可其原理，一方面又要充实社会法治国家的要求，部分地吸收其原理。”15依法行政论的核心问题是行政与法的关系。美浓部达吉指出行政是在法规之下实施的国家作用，行政对法规的关系有三种情形：法规的执行、法规的授权和法规的限制。16田中二郎在先师的基础上将相关内容向规范化方向推进。行政是在具体情形中，根据法律对特定人现实地、具体地决定权利义务，在对人民实施
11、的不利处分中，行政不但要有法律上的根据，而且法律还要就其内容规定一般性基准，这是法律的执行；法律在某种程度上授予行政权以自由判断的权能，这在给人民以权利或其他利益的行政中得到广泛认可；当行政与人民的权利义务没有直接关系时，如向地方政府实施奖励、设置设施供人民使用等，可以没有明确的作为行为规范的法律依据（要有作为组织规范的法律依据），但为了尊重民意、避免经费浪费等，法律也要限制它们。171975年田中二郎撰写了论文行政指导与法的支配，关于“法律保留”，该文批判了全部保留说，主张侵害保留说；认为从法治主义的历史发展角度看，行政可以区分出两类，一类是侵害行政，一类是授益行政；前者需要法律根据；后者并
12、非总要法律根据，当形式上作为公权力行使时需要法律根据，只要与国民的权利、自由没有直接的关联，就不需要法律根据；这样，行政指导中的助成性行政指导可以没有法律依据，而规制性、调整性行政指导实质上是在抑制相对人的任意性，是公权力行使的脱法手段，必须要有法律根据；这被学界称为“扩张性权力行使保留说”。18田中二郎的依法行政论通过行政指导、行政程序、司法统制等探寻了行政合理化道路，顺应了现代行政实践与理论的发展方向。（二）公法论公法论是大陆法系宪法学与行政法学的重要组成部分。一直以来，日本学界在有关公法私法区分的论争中存在理论性、本质性区分与制度性、技术性区分的混乱，19而行政法学界更倾向于后者，区分的
13、主旨在于解释、运用实定制度；显现极强的实践品格。田中二郎的公法论就是这一品格的代表。“行政法是有关行政权的组织与作用的国内公法。”20田中二郎将行政上的法律关系分为支配关系、管理关系和私经济关系；国家是统治权的主体，对国民具有优越的支配权，两者通过法律形成支配服从关系，该关系不同于个人间关系，必须由特别的法律（传统）公法来规范；但公法不仅限于支配关系，还有管理关系，该关系从原本的性质上讲与私人间关系无异，只是国家为了公共利益而经营事业、管理财产，具有公共性，用有别于纯粹规范私经济的法律（传来）公法进行规范更为妥当；简言之，公法规范支配关系、管理关系，私法规范私经济关系。21上述主张大大区别于将
14、公法视为权力关系法、政治生活法的传统的一元公法观念。这样，公法与私法就逐渐走近，私法中常说的诚实信用原则、期间等也适用于公法，尤其是在管理关系中，私法原理基本上都可以适用。作为实定法的解释理论，田中二郎的公法论大大推动了日本行政法的现代化，二战后，日本实定制度发生了重大变化，行政裁判所被废除，行政案件由普通法院管辖，在行政诉讼中当事人诉讼成为诉讼类型的一种；而有关管理关系的论述更是符合社会国家理念下非权力性福利行政疆域不断扩大的时代趋势；进而在学界和实务界树立起通说地位。（三）行政行为论行政行为论是田中二郎最早涉及的领域，与行政概念论、公法论、和行政诉讼论并列为田中二郎行政法体系的四大支柱。行
15、政行为是指行政厅依法行使公权力，就具体事实，对人民实施法律规制的行为；具有适法性、公定性、实效性、不可争性等特质。22以此为基础，行政行为的瑕疵论、公定力论、确定力论、裁量论成为田中二郎行政行为论的主要内容。1929年田中二郎以美浓部达吉助手身份开始在东京大学工作，其助手论文便是行政行为的瑕疵，可以说，瑕疵论是田中二郎行政法思想的起点。田中二郎认为，行政行为会在主体上、内容上、程序上、形式上出现瑕疵；主体上表现为非行政机关作为行政机关实施行为、非正当组织而成的合议机关实施行为、欠缺法律所要求的其他行政机关的决议或同意而实施行为、行政机关在权限外实施行为、行政机关未表示正当身份而实施行为、行政机
16、关的意思方面有缺陷的行为；内容上表现为内容不能的行为、内容不明确的行为；程序上表现为缺少相对人申请或同意的行为、缺少其他机关合作的行为、缺少公告或通知的行为、缺少利害关系人的参与或协议的行为、缺少咨询的行为、顺序错乱的行为、违反期间的行为；形式上表现为未通过书面实施行为、行政厅未签名或盖章的行为、未记载理由或日期的行为。23在田中二郎的瑕疵论中，“重大明显说”最引人注目。根据瑕疵状况，行政行为有无效行政行为与可撤销行政行为之分；行政行为瑕疵若重大且明显，则属无效行政行为；重大是指违反了重要的法律，明显是指从外观上明显；“重大明显”要求瑕疵不但重大，而且其存在很容易判明。24二战后，“重大明显说”在司法审判得到广泛运用。日本的公定力概念与理论始于美浓部达吉。他在
