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1、新广告法下互联网广告的合规问题新广告法下互联网广告的合规问题 上海市汇业律师事务所 黄春林 合伙人 联系方式：手机：15000910002邮箱：ramon.huang 据业内统计，2014 年我国互联网广告经营额为 12001500 亿元，较上年 增长 51.7%。因具有针对性强、速度快、受众面广等其他传统媒体无法比拟的优 势，互联网广告已然超过电视广告，发展为最具活力的新兴广告形式。 然而，随着互联网广告的快速发展，暴露出来的法律问题日益明显。2014 年， 国家工商总局等多部门组织开展的为期近 5 个月的 “整治互联网重点领域广 告专项行动” 中， 查处违法互联网广告案件 5232 件。互
2、联网广告纳入法律监管， 迫在眉睫。 在这样的背景下，2015 年 4 月 24 日新修订的广告法 （2015 年 9 月 1 日起实施）第 43 条、第 44 条、第 45 条、第 63 条和第 64 条专门规定了互联网 广告的行为规范及法律责任。同时，为了进一步明确相关法律问题，国家工商总 局于 2015 年 7 月 1 日发布了 互联网广告监督管理暂行办法 （征求意见稿） （下 称“ 办法 ” ） ，但遗憾的是，因业界争议较大，该办法并未于原定的 9 月 1 日起实施，但很多内容已经成为监管实践的指导意见。 笔者（汇业律师事务所黄春林律师）将结合最新互联网广告监管实践，以及 新广告法 、
3、办法 、 关于加强网络信息保护的决定 、 网络安全法（草案） 、 侵权责任法 、 消费者权益保护法 、 产品质量法及有关法律法规，详细分 析新广告法背景下，互联网广告的合规问题及相关主体的法律责任。 一、互联网广告及其责任主体一、互联网广告及其责任主体 所谓互联网广告，是指通过各类互联网（包括移动互联网，下同）网站、电 子邮箱、以及自媒体、论坛、即时通讯工具、软件等互联网媒介资源，以文字、 图片、音频、视频及其他形式发布的推销相关产品或服务的各种商业性展示、链 接、邮件、付费搜索结果等广告。广告代言人通过互联网介绍、推荐其代言的商 品或者服务的信息，所以视为互联网广告。总之，根据广告法44 条
4、之规定， 一切利用互联网从事符合商业广告特征的广告活动，均应纳入广告法及有关 法律法规的监管范围之内。 监管实践及办法借鉴新广告法的立法技术，将互联网广告有关的主 要责任主体区分并规范如下： 1. 广告主 广告主是指通过互联网为推销商品或者服务， 自行或者委托他人设计、 制作、 发布广告的自然人、法人或者其他组织。 互联网广告主应当对广告内容的真实性负责， 并应当具有或者提供与其身份 资格、商品或者服务、广告内容相关的真实、合法、有效的证明文件。 2. 互联网广告经营者 互联网广告经营者是指为广告主提供互联网广告设计、 制作、 代理服务的自 然人、法人或者其他组织。 3. 互联网广告发布者 互
5、联网广告发布者是指为广告主或者广告主委托的互联网广告经营者， 在自 有或者他人所有的互联网媒介资源发布广告的自然人、法人或者其他组织。 笔者（汇业律师事务所黄春林律师）认为，广告主在自设网站自行发布广告 的，或者对互联网广告内容具有最终修改权、决定权的，同时视为广告发布者。 根据新广告法及办法规定，互联网广告经营者、发布者，应当办理 工商登记注册并取得广告经营资格， 并在其互联网媒介资源的明显位置加载工商 登记的相关信息。笔者（汇业律师事务所黄春林律师）理解，若为自然人的，应 当通过挂靠、代理、合作等方式借助第三方有资质的广告经营者开展业务，而不 得以自然人名义对外开展广告活动。 二、常见互联
6、网广告形态的特殊规定二、常见互联网广告形态的特殊规定 根据当前互联网广告业态，新广告法及办法将互联网广告形式加以 区分，并根据其特殊性规定如下： 1. 通过自有网站发布自有广告 广告主利用自有互联网媒介资源（网站、APP、微信及微博等）发布其生产 经营的商品或者服务的广告，应当依法取得工商行政管理机关核发的营业执照， 以及法律、行政法规规定的与商品或者服务相关的行政许可证明文件。 2. 利用自有网站为第三方发布广告 根据新广告法及办法之规定，互联网广告经营者、发布者应当建立、 健全互联网广告的主体审核（查验营业执照及资质文件） ，承接登记制度，内容 审核制度， 以及档案管理制度 （档案保存时间
7、应为自该广告最后一次发布之日起 不少于两年） ；并应当配备熟悉广告法规的广告审查人员。 作为广告主， 在进行对购买行为有实质性影响或者影响消费者基本权益的广 告内容修改时， 应当以书面形式或其他可被确认的方式通知互联网广告经营者和 发布者。 同时，此种模式下，笔者（汇业律师事务所黄春林律师）理解，根据电信 业务经营许可管理办法 ，该网站可能会被判断为经营性增值电信业务，进而需 要办理增值电信业务经营许可证。 具体内容详见本人文章 外资企业通过互联网 销售产品的法律合规问题及传统企业开展电子商务的八个法律问题 。 3. 广告联盟发布广告 互联网广告经营者利用第三方的网站、网页、软件、视频等类广告
8、联盟形式 经营、发布互联网广告，应根据广告内容的存储形式承担相应法律责任。同时， 还应当强制实名登记本条该第三方的身份信息、 联系方式、 网站备案号等有关信 息。 4. 即时推送广告 根据关于加强网络信息保护的决定及办法 ，任何组织和个人未经电 子信息接收者同意或者请求， 或者电子信息接收者明确表示拒绝的， 不得向其固 定电话、移动电话或者个人电子邮箱发送商业广告。 三、互联网广告行为的法律合规要求三、互联网广告行为的法律合规要求 新广告法强化了广告行为规范，新增了大量具有时代特征的内容。结合 新广告法及办法之规定，互联网广告行为规范主要包括： 1. 须订立书面合同 根据新广告法及办法之规定，
9、从事互联网广告活动的各方当事人应 当依法订立书面合同（汇业黄春林律师注：含电子合同） 。 2. 保障用户选择权 互联网广告应当在广告页面或者载体上为用户设置显著的同意、 拒绝或者退 订的功能选择。 在用户同意或者拒绝接收广告的选项内， 还应设置同意或者拒绝 接收广告的时间选项，不得在用户设定的拒绝接收的时间发送广告。 此外，在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确 保一键关闭。笔者（汇业律师事务所黄春林律师）提醒，本次修法专门加入了不 得以伪装关闭等欺骗方式诱使用户点击广告内容的规定。 3. 具备可识别性 互联网广告， 应当具有显著的可识别性， 使一般互联网用户能辨别其广告
10、性 质。 采取付费搜索结果等形式的， 应当与自然搜索结果有显著区别， 不使消费者 对搜索结果的性质产生误解。 以电子邮件、 即时通讯信息等形式即时推送广告的， 应当在发件人和标题部 分明示邮件、信息的来源和性质，使消费者在打开邮件、信息之前即能获知其广 告性质。 4. 维护竞争秩序 针对目前市场普遍存在利用广告恶意竞争的现象，笔者（汇业黄春林律师） 提醒，根据反不正当竞争法 、 办法及有关法律法规，互联网广告活动中不 得有下列形式的不正当竞争行为： （1）利用各类非法软件、插件，对他人正当经营的各类广告采取拦截、过 滤、遮挡等限制措施； （2）利用通信线路、插件、病毒程序、域名解析等方式劫持网
11、络传输数据， 篡改或者遮挡他人正当经营的各类广告； （3）以虚假流量、恶意植入数据、恶意点击等方式改善自身排名或者损害 他人正当利益、贬低他人商业信誉的行为； （4）使用他人商标、企业名称（或具有一定知名度的企业字号或产品名称） 作为文字链接广告、 付费搜索广告的关键字、 加入网站页面或源代码提高搜索度， 诱使消费者进入错误网站；等等。 5. 保护用户数据与隐私 根据关于加强网络信息保护的决定及网络安全法（草案） 之规定， 汇业黄律师提醒， 互联网广告经营者及发布者在业务活动中收集、 使用用户个人 电子信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方 式、 （收集和使用的）规
12、则和范围，并经被收集者同意。 四、互联网广告违法行为的监管管辖四、互联网广告违法行为的监管管辖 因互联网无界性与复杂性， 互联网广告经营者、 发布者与其网站的登记备案、 域名、 实际经营地址往往不是完全一一对应关系， 这就给互联网广告违法行为的 监管管辖带来了一定挑战。 根据方便管辖原则及实践经验的总结， 办法规定，对于涉嫌违法的互联 网广告活动， 由广告发布者所在地工商行政管理机关处理； 无法确定广告发布者 的， 由发布广告的网站域名备案地的工商行政管理机关处理； 对不具备真实备案 信息和未经主管部门许可的，移送相关主管部门（汇业黄春林律师注：通常为各 地通管局）按照有关规定处理。 五、互联
13、网广告的侵权责任承担五、互联网广告的侵权责任承担 因篇幅有限， 本文主要分析互联网广告涉及的产品损害赔偿责任及广告内容 的版权侵权责任。 1. 产品责任 根据新广告法 、 侵权责任法及消费者权益保护法等规定，相关主 体通过互联网发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消 费者的合法权益受到损害的，通常由广告主依法承担民事责任。 但是，汇业律师事务所黄春林律师提醒，司法实践中，若广告经营者、广告 发布者不能提供广告主的真实名称、 地址和有效联系方式的， 消费者可以要求广 告经营者、广告发布者先行赔偿。 此外，根据新广告法 ，那些涉及关系消费者生命健康的商品或者服务的 互联网虚假广
14、告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人 应当与广告主承担连带责任； 其他商品或者服务的互联网虚假广告， 造成消费者 损害的， 广告经营者、 广告发布者、 广告代言人， 明知或者应知广告虚假仍设计、 制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。 2. 版权责任 互联网广告内容侵犯第三人的著作权或肖像权的责任承担问题， 司法实践中 通常采取如下原则确定： （1）能确定著作权主体的，由享有著作权的乙方承担。广告制作合同通常 为委托合同，根据著作权法之规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委 托人和受托人通过合同约定。 合同未作明确约定或者没有订立合同的， 著作权
15、属 于受托人；广告代理合同则使用民法上民事代理制度。 （2）不能确定著作权主体的，权利人可以向广告（侵权作品）的实际使用 方（包括广告主、广告发布者和经营者）任一方主张侵权责任或要求其承担连带 责任；而作为平台类互联网广告发布人，则可以根据侵权责任法及信息网 络传播权保护条例之规定的“避风港”原则行使抗辩权（例如“ （2014）杭滨 知初字第 20 号） ；广告主则可以通过披露广告制作合同内容等形式抗辩实际侵 权人为广告经营者。 作者简介作者简介 黄春林黄春林上海市汇业律师事务所上海市汇业律师事务所合伙人合伙人 黄春林律师的主要执业领域为知识产权、公司法、争议解决，以及互联网、高新技术、 传媒
16、与影视领域综合法律服务。常年为互联网、电子、医疗、快消与娱乐等多个行业提供高 效优质的法律服务。 服务的多个项目受到业界广泛关注， 先后被评为年度 LawFrim50 公司法、 知识产权及互联网法律服务领域领先律师。现担任国际保护知识产权协会（AIPPI） 、上海市 律师协会互联网法律委员会委员。 黄春林律师极具商业与技术洞察力， 能够快速理解客户的商业需求及技术实现模型， 与 客户共同创新商业模式， 进而提供“商业法律商业”的个性化法律解决方案， 协助客户 创造并维持竞争优势。 黄春林律师多次应邀参加国际国内学术研讨及立法/执法调研会议，并发表主题演讲。黄律 师深刻理解相关行业法律与政策背景，并与相关主管与司法部门建立了畅通的沟通机制。 联系方式联系方式 黄春林 合伙人 汇业律师事务所 邮箱： ramon.huang 手机：15000910002 电话：(86)21-52370950
