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1、论国际私法中的惯常居所地法原则内容提要惯常居所地法是两大法系在住所地法与本国法上相协调与统一的产物，也是属人法发展的必然，现已广泛运用到许多国内立法和国际公约之中。惯常居所地法原则不仅成为新的属人法原则，而且成为有关国际民事法律关系准据法的法律适用原则，因而促进了国际私法的发展，同时对中国国际私法立法产生了巨大影响。关 键 词 惯常居所地法 属人法 法律适用 中国国际私法近年来，冲突法中采用“惯常居所”（Habitual Residence）的连接因素经常出现。这种新的术语不仅被大量用于国内立法，而且也被用于海牙国际私法会议制定的公约中。另外，在欧洲委员会的立法中也得到了广泛的运用。 Pipp
2、a Rogerson ,Habitual Residence:New Domicile,International and Comparative Law Quarterly, Vol.49, Jan 2000, p.86.对于普通法和大陆法的法学家而言，惯常居所正在成为一个可被接受的概念 。J.H.C.Morris, Dicey & Morris on Conflict of Laws, Stevens & Sons Ltd., London, 10thed.,1980, P.148.惯常居所不仅是确定属人法（Personal Law）的连结因素，而且也是有关国际民事法律关系准据法的连结因素
3、。因此，以惯常居所作为连结因素的惯常居所地法不仅成为新的属人法原则，而且成为确定有关国际民事法律关系准据法的法律适用原则。本文分析惯常居所地法原则的产生及其在国际私法中的运用，并对中国国际私法立法的完善提出了自己的看法。一、惯常居所地法原则的产生与属人法的协调、统一属人法作为国际私法中最早的一种制度，渊源十分久远。从历史沿革看，严格意义上的属人法起源于十四世纪意大利著名国际私法学者巴托鲁斯（Bartilus）的“人法”（statuta personalia）。 这仅就严格意义而言。在这之前的公元五世纪罗马时代，日耳曼的种族法也是属人法，但它是血统所属的种族与人的结合，是在种族法的连接的意义上解
4、决法律冲突的，不是现代属人法。参见徐国建：国际私法中自然人属人法研究，载国际法文集，中国政法大学出版社1987年版，第173175页。人法是有关人的法规，具有属人性质，即属人法，遵从住所地法。因此，最初的属人法就是指人的住所地法，属人法的连结因素就是人的住所。直到十九世纪初期为止，就冲突法目的而言，住所地法仍被普遍地看作是属人法。住所到国籍的改变开始于1804年颁布法国民法典。法国民法典一改以往以住所地法为属人法的传统观念，率先采用国籍作为属人法的连结因素，从而奠定了本国法主义的基础。这一转变符合当时处于“民族觉醒时代”的欧洲形势，因而，本国法主义很快在欧洲得到广泛的接受和采纳。 陈隆修：比较
5、国际私法，台湾五南图书出版公司1989年版，第42页。同时，英美普通法系国家仍然坚持以住所地法为属人法，从而在世界范围内在属人法问题上形成了住所地法与本国法的长期对峙。由于住所和国籍这两个连结因素各有优劣之处，为两大法系各自坚持也是有其政治、历史和民族根源的，因此，谁也无法取代谁。虽然两大法系内部也曾试图作出某些改革，但仍未获得实质性统一。正是这种分歧，阻碍了在统一冲突法原则上的国际一致。因此，统一属人法标准，不仅是解决两大法系之间法律冲突所首先要解决的问题，也使这一问题成为国际私法统一化运动的目标之一。各国和国际组织，尤其是海牙国际私法会议为统一属人法作出了很大的努力。1902年海牙婚姻法律
6、冲突公约和离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约，1928年美洲国家间制定的布斯塔曼特公约等，都采取协调住所与国籍的冲突的方法企图实现属人法的统一，但终因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙关于解决本国法与住所地法冲突的公约试图在各国立法和司法实践的基础上，以当事人本国法对住所地法的反致来解决问题。尽管公约只有荷兰和西班牙两国批准而未生效，但该公约指明了属人法的发展方向，为国际社会寻找新的连结因素、统一属人法开拓了道路。正是在此背景下，惯常居所作为住所与国籍的折衷而被引入，但并不取代住所和国籍，以此来协调住所地法与本国法之间的对立。首次成功地将惯常居所作为属人法的连结因素，以惯常居所地法作为法律适用
7、原则的，则是1956年第八届海牙国际私法会议通过的关于扶养儿童义务法律适用公约。该公约第1条规定，有关儿童扶养义务的存在、范围、扶养义务人、有权提出扶养请求的人及起诉期限等问题，均依被扶养儿童的惯常居所地法；儿童惯常居所变更时，变更后的关系适用新的惯常居所地法，只有在扶养人和被扶养人属同一国籍时，才适用其共同本国法。此后，海牙会议制定的有关婚姻、家庭、继承等“属人性质”的法律适用公约均步其后尘，采用以惯常居所地法为主，以当事人共同本国法为辅的原则。国内立法方面，惯常居所作为属人法的连结因素也越来越多地被直接采用或间接适用。如1972年加蓬民法典第33条，1979年匈牙利国际私法第11条第4款，
8、1986年联邦德国国际私法第5条，1987年瑞士联邦国际私法第20条等。普通法系国家，英国虽一贯实行住所地法，但现在，为实施海牙公约，惯常居所这一连结因素也开始在英国的法规及其它法规中被越来越多地使用 J.H.C.Morris,The Conflict of Laws, Stevens & Sons Ltd., London, 4thed.,1993, p.37. 。美国虽然没有直接规定惯常居所地法这一原则，但根据其最密切联系理论，如果已经确定居所与某一特定问题有重要联系，而当事人在数州同时拥有居所时，也可依与该问题联系最密切的“居所地”即“惯常居所地”法而适用之 参见黄进主编：国际私法与国际
9、商事仲裁，武汉大学出版社1994年版，第86页。更为重要的是，由于海牙会议的倡导，现在许多国际立法及国家立法不但放弃了本国法，而且进一步采取以惯常居所地法代替住所地法，并开始把惯常居所作为主要的属人法连结因素和管辖根据。美洲国家间的蒙得维的亚公约和欧洲共同体（现为欧洲联盟）制定的公约也体现了这一倾向。因此，可以说，惯常居所地法原则是国际私法属人法的发展趋势。惯常居所这一连结因素之所以能为欧美等国家不同程度地接受和采纳并呈扩大适用之势，这是与其自身所具有的特点、功能及当代社会发展的需要分不开的。第一，从惯常居所的特点来看，它既不同于住所（domicile），又有别于居所（residence）。它
10、与居所的不同之处在于其必须有长期居住的品质（quality of continuity），但较住所又不须有永久居住的意思，而且无须考虑其主观意图。因此，它更易于从外观上客观地加以查证和认定 刘铁铮：瑞士新国际私法之研究，台湾三民书局1991年版，第33页。，同时也可以减轻法院审理时取证的负担。第二，从惯常居所的功能来看，它可用来解决住所的冲突。惯常居所可用来解决国籍的冲突，即多重国籍和无国籍的问题，发生国籍冲突时，可以惯常居所地（国）法为本国法。它还可用来解决住所与国籍的冲突，协调住所主义与本国主义的对立，海牙会议的实践已充分证明了这一点。第三，惯常居住适应了当代社会发展的需要。随着现代交通的
11、发展，文化、思想、观念的不断更新，国际间人口流动日益频繁，这样，原有的住所和国籍所属国不再成为人们的生活中心。所以，惯常居所作为人们事实上的居住地开始取代住所和国籍成为属人法的连结因素，这是历史的必然。 参见卢峻主编：国际私法公约集（代序部分），上海社会科学院出版社社1986年版，第15页。第四，由于惯常居所是人的生活处所，也多为其个人财产的所在地。因此，以惯常居所作为管辖和法律适用的根据便于对其人其物进行控制，便于有效地采取司法强制措施，也有利于保证法律关系的稳定性、确定性和可预见性，这正是国际私法所积极追求的主要价值。二、惯常居所地法原则在国际私法中的运用在现代国际私法中，惯常居所作为确定
12、属人法的一个重要的连结因素，进而以惯常居所地法作为有关法律关系的准据法，其适用范围有一种扩大的趋势。它不仅在有关属人性质的人身法律关系，如婚姻关系、亲子关系等领域适用，而且在有关财产性质的财产法律关系，如合同关系、侵权关系等领域也适用。因此，惯常居所地法原则在国际私法法律适用领域的适用机会和空间越来越大。下面仅择主要法律关系来分析惯常居所地法原则在法律适用领域中的运用。（一）婚姻关系对于婚姻的成立、夫妻人身关系、夫妻财产关系等方面，已有规定可以适用当事人惯常居所地法，即以当事人的惯常居所地法作为有关婚姻关系的准据法。如1986年联邦德国国际私法第13条、第14条、第15条和第18条，分别对婚姻
13、的成立、婚姻的人身效力、夫妻财产关系和夫妻间扶养关系规定可以适用当事人的惯常居所地法。1971年海牙关于夫妻财产法律适用公约更是将当事人的惯常所地国家的法律作为在当事人未选择准据法时确定夫妻财产关系准据法的基本原则。该公约第4条第1款规定：“ 如果配偶双方婚前未指定适用的法律，其夫妻财产制受配偶双方婚后所设定的第一个惯常居所地国的国内法支配。”中华人民共和国国际私法示范法（以下称示范法）第131条第款、第132条第款、第133条和第134条，分别对结婚形式、协议离婚、夫妻人身关系和夫妻财产关系也规定可以适用当事人的惯常居所地法。（二）亲子关系对于父母子女关系、收养、扶养、监护等亲子关系，主要从
14、保护未成年人利益的角度出发，更是大量采用惯常居所这一连结因素，进而以未成年人的惯常居所地法作为有关亲子关系的准据法。对此海牙会议通过的大量保护未成年人的法律适用公约即有大量采用。如1961年保护未成年人的管辖权和法律适用公约，1965年收养管辖权、法律适用和判决承认的公约，1973年扶养义务法律适用公约，1980年关于儿童国际诱拐的民事方面的公约等等。国内法律如，1987年瑞士联邦国际私法第82条第1款规定：“父母与子女的关系，适用子女的惯常居所地法律。”示范法第135140条在吸收上述海牙公约的先进立法的基础上，分别对父母子女关系、认领、收养、监护、扶养等亲子关系，也规定了可以未成年人的惯常
15、居所地法作为有关亲子关系的准据法，但不排除当事人本国法、住所地法的适用。如第139条规定：“监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法、住所地法或者惯常居所地法。”（三）继承关系对遗嘱处分方式、遗产继承等方面，也可以适用当事人的惯常居所地法。但一般有两方面的限制：一是惯常居所所属的当事人仅限于被继承人或立遗嘱人，二是受时际因素的限制，如死亡时，立遗嘱时等。如1961年遗嘱处分方式法律适用公约第1条规定，只要符合立遗嘱人作出处分或死亡时的惯常居所地法，遗嘱处分方式就有效。又如1988年遗产继承法律适用公约第3条规定，继承受死亡人死亡时是其国民的惯常居所地国法律支配；死亡人临终前在一国已居住不少
16、于五年的期限时，继承也受该死亡人死亡时的这一惯常居所地法律支配。这种以惯常居所为主、多元的连结因素的规定，已给惯常居所增加了新的内容，即它或包括国籍或包括居住年限，从而既照顾了主张以国籍为连结因素的国家，也照顾了主张以住所为连结因素的国家。 李双元主编：中国与国际私法统一化进程（修订版），武汉大学出版社1998年版，第588页。 我国示范法第141条对法定继承中的动产继承，规定适用被继承人死亡时住所地法或者惯常居所地法；第142144条对遗嘱继承中的立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的内容和效力，也规定可以适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。（四）合同关系众所周知，当事人意思自治原则是调整合同关系的首要原则。但在当事人未作有效法律选择时，如何确定准据法？一般以最密切联
