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1、1重构政府与公立高校之间的法律关系摘要：在传统的政治法律体系下，政府与公立高校之间是一种内部行政性的委托代理关系，在这种关系中，政府全面掌握着国家教育权，也承担着全部的责任，而公立高校则只是政府的附属机构，只能服从政府的安排和指令，少有自主权。这种关系容易导致教育腐败和学术腐败等问题。公立高校成为独立法人之后，政府与高校之间可能建构一种外部行政委托代理关系；根据市场精神及新公共管理理念，重新配置国家教育权与社会教育权，并在高校主办者之间、高校之间、办学者之间形成竞争性的关系，这种新型法律关系，能约束政府、高校以及办学者，确保公立高校独立自主的法律地位。关键词： 政府与公立高校；内部行政委托代理
2、；外部行政委托代理政府在高等教育中的角色是一个众说纷纭的问题。政府的作用可以从极端的控制到完全的放任自流不等。在政府控制的模式下，高等院校属于。政府所有，政府提供高等教育资金，管理高等院校，任命校长，规定学位要求和课程。人们通常认为，既然政府投资教育，它就有权管理教育1。但这种观点自 20 世纪70 年代以来遭到了严重的挑战，世界各国相继从凯恩斯模式中急速跳出来，把市场看作是组织现代社会最有效的手段，我国也逐渐从计划经济向社会主义市场经济转型。人们经常抱怨说，教育是整个计划经济体制最顽固的堡垒，随着人们越来越多地认识到国家控制高等学校的弊病，人们越来越强烈要求对这种政府一高校管理模式进行改革。
3、确实，在整个社会关系都发生深刻变革的时代背景下，教育不能独立于时代潮流之外。然而，传统的政府与高校之间到底是一种什么样的关系？这种关系是如何形成的？这种关系究竟给高等教育、政府及高校带来什么样的影响？在政治体制、经济体制都发生深刻变革的时代背景下，构建一种新型政府与高校关系是社会转型过程中一个非常重要的组成部分。但，究竟要构建何种模式的政府一高校关系？其理论基础是什么？其现实可能性又是什么？对传统的政府一高校关系进行改革、构建新型的政府一高校关系不是一个完全从零开始的工作，而是一个涉及多方利益与权利重新分配的博弈过程。本文试从委托代理的角度来研究我国政府与公立高校之间的关系，并试图探研一种新型
4、的政府一高校关系。一、传统体制下政府与公立高校之间的内部行政性委托代理关系从法律上来看， “国家”与“政府”是两个完全不同的概念，其权限也是不同的。国家的权力来自人民的委托，其权力机关是全国人民代表大会，全国人民代表大会是国家的体现者；而政府的权力则来源于全国人民代表大会的授予。在不同的国家，国家权力的配置是不同的：有的国家严格限定了政府的权力，即政府的权力是有限的；其余的权力则由社会享有。政府与社会之间权力的划分形成适度的张力，并在各自的权力领域内发挥作用。在我国，宪法并没有就政府与社2会的权力做出划分，政府作为最高权力机关的执行机构，实际上全面享有国家权力，而社会的权力则相对萎缩。在计划经
5、济时代，政府作为国家的代表，全面行使国家的权力，高校作为政府的附属物，没有自己的独立意志，只能执行政府的具体行政任务。政府与高校之间是一种以命令与服从为主要内容的内部行政关系。政府与高校实际上是一体的，也是同构的。（一）政府与公立高校之间内部行政性委托代理关系的形成在高度计划经济时代，政府与高校之间是典型的服从一命令式的内部行政关系，政府是一种全能型政府，管理所有国家事务。从立法与政治体制的角度来看，国家教育权实际上并没有分立，也没有分化，统一掌握在政府手中。在政府拥有全部国家教育权的情况下，政府的教育职能表现为：在宏观上规划全国教育发展、划拨教育经费、制定各种教育法规政策；在中观上主办学校及
6、其他教育机构、管理学校及其他教育机构，包括学校内部事宜，如招生、分配、校长的聘任、教师的聘任、教学经费的使用等；在微观上还要制定教学计划、课程标准、选择教材内容等。简言之，政府既是学校的主办者，也是学校的管理者，同时还是办学者。在内部行政关系下，高校完全是一个执行机构，一切遵照政府的行政命令，没有任何自主权。这种情况随着高校自主权的扩大，市场经济体制的逐步建立开始发生了一些变化。这种变化首先表现为政府与公立高校之间形成了一种内部行政性的委托代理关系。一方面，政府的能力实际上是有限的，不能事必躬亲，因此，政府必须把某些事项委托给高校自己去决定。高校也就逐渐获得了部分的办学自主权，能够自主决定某些
7、内部事务。政府委托、授予高校的权利从性质上来说，是一种行政机关内部的授权，由政府自由决定，并没有法律的依据，因此，政府可随意收放权力。另一方面，新的政治经济条件下，高校面对着一些新的情况，必须自主决定，因此也获得部分自主权。但高校并没有在法律上完全独立，它仍然是政府的一个附属机构。在这种情况下，政府与高校之间逐步形成了内部行政性的委托代理关系。政府与公立高校之间的内部行政性委托代理关系的发生是必然的，正如在经济生活中一样普遍。而且由于是内部行政行为，公立高校作为行政相对方，必须履行其义务，不能拒绝委托任务，不作为代理行为。（二）政府与公立高校内部行政性委托代理关系的责权特点在内部行政性的委托代
8、理关系中，政府是行政主体，作为委托方以行政命令、行政授权等方式将某些事务交由行政相对方的高校完成；处于内部行政关系下的高校，作为政府内部行政行为的相对方，必须服从政府以命令、计划等为行为方3式的直接管理。在内部行政委托代理关系中，政府作为行政首脑，拥有所有教育行政事务的决定权，可以随时根据教育行政管理的需要发布命令，而不需要法律依据，也不受法律的限制。政府对高校所采取的措施适用内部行政规范，如果高校不服政府的行为，是不能适用行政复议程序和行政诉讼程序的。具体而言，政府与公立高校分别享有不同的权力，承担不同的责任，即：1.政府全面掌握国家教育权因为传统文化及政治体制的原因，我国实行福利国家制度，
9、政府因之是一种“大政府” ，即政府全面管理国家与社会事务，政府职能覆盖了社会自治领域的职能，对政府的职能、权力没有进行严格的界定与限制，使得政府的权力不受限制，甚至无限膨胀。从宪法的授权来看，政府对教育享有“领导和管理”的权力（直到 1995 年教育法与 1998 年高等教育法的颁布，没有任何法律授予高等学校权利） ，根据传统，宪法的这种规定实际上暗示着政府作为国家的代理人，全面享有国家教育权，既包括宪法规定的“领导和管理教育”的宏观调控权，也包括主办、设置高等学校的权力，还包括对高等学校内部事务的管理权，如对各高校校长聘任、招生、毕业分配、学位授予等一系列事务具有最终决定权。即政府享有宏观上
10、的公立高校的管理权、国有资产所有权与管理权，掌握着微观上的教育教学权。2.高等学校是政府的附属机构在传统上，高校作为政府的附属物，不具有独立的法律地位，而是典型的“营造物机关” 。所谓“营造物” ，是指“为达成公共行政上之特定目的，行政主体将一批财产与人员（通常称为管理人员）作功能上之结合，并依其目的订定其组织规章所成立之组织体。 ”2高等学校作为非独立的营造物具有以下重要特征：第一，由行政主体即政府为特定目的而设；第二，是人与财产的功能性结合，既非成员之团体，也非单纯物之集合；第三，其组织规章由行政主体专门为其制定；第四，没有法人资格，不能独立起诉和应诉。高校作为政府的营造物，其所处理的事务
11、实际上是政府的事务，作为教育教学机构，完成政府规定的教学任务，它不具备更多的权利，也不行使更多的职能。3.政府承担巨大的委托代理责任与风险内部行政性委托代理是普遍存在的，这是由政府的行政行为所决定的。政府的行政行为特点是它必须有执行、实施部门，而执行、实施部门只要不是由政府自身（即使是政府的附属机构） ，则必然发生委托代理关系。4内部行政性委托代理关系具有委托代理的一般特征。即由于代理人的效益目标可能不同于委托人的效益目标，由于严重的信息不对称问题以及缺乏有效的激励与制约机制，可能会导致委托代理问题，如败德行为、机会主义问题等。基于委托代理关系，政府要承担作为委托人必须承担的各种责任与风险。由
12、于公立高校众多，因此，政府承担着巨大的责任与负担。（三）政府与公立高校之间内部行政性委托代理关系的种类传统上，政府作为高校的主办者、管理者与事实上的办学者，全面垄断了国家教育权。但政府通过内部行政性委托的方式，将部分权力委托给高校，而高校作为一种“营造物机关” ， “是人与财产的功能性结合”机构，因而从实际情形来看，政府与高校之间具有多重的内部行政性委托代理关系：1.国有资产的委托代理政府作为国家的代表，是国有资产的所有者，公立高等学校由政府出资主办，高校资产是国有资产的一部分。高校与国有企业一样，只是国有资产的经营者、使用者、代理人，而不是所有者。政府与高校之间的国有资产的委托代理，是以内部
13、行政性委托代理的方式进行的，即公立高校作为政府的附属单位，其经费来源于政府财政上的预算拨款，在这一点上，高校与政府没有区别，高校代理人追求预算最大化。另一方面，高校作为“营造物” ，是人和物的集合体，又有着与企业类似的地方：高校生产“高等教育”这类特殊的产品，事实上也是一个“生产性单位” 。作为一个生产性单位，必须有用于生产的资产，这些资产包括两种形式：物质或金融性资产方面如校舍、教室、图书馆、实验室及仪器设备，也包括校园土地；人力资奉，即高校拥有的师资人力资本。利用这些国有资产，高校代理人与国有企业代理人一样，可能与委托人的效益目标不一致，而追求自身效益最大化，导致委托代理问题的产生。 2.
14、教育教学权的委托代理国家教育权全面委托给政府，为提高行政效率，精简机构，政府必须将比较具体的事务性工作委托给作为“营造物”的高校，即实际的教育教学权必须委托给高校。在传统的政府高校关系中，招生、毕业分配、聘任教师、专业设置、教学内容等决定权均掌握在政府手中，高校只行使范围非常狭窄的教育教学权，即进行教学活动的权利，高校只是作为政府的执行部门完成政府委托的教学任务。随着高校自主权的逐渐增大，原来由政府享有的招生、毕业分配及教师的聘任等权力逐渐委托给高校。这实际上是一种行政权力的委托。3.其他方面的委托代理5由于利益集团的游说，政府部门可能还会向教育部门委托非教育类的其他任务。如卫生部、教育部曾决
15、定，每年的 5 月 20 日为“中国学生营养日” ，2001年“中国学生营养日”主题是“喝牛奶，促健康” 。经国务院批准，农业部、教育部、卫生部等 7 个部门正在组织实施国家“学生饮用奶计划” ，加快奶制品工业发展，有计划、有步骤地让学生喝上放心奶。显然，所谓“学生饮用奶计划”并不是教育类公共物品，政府尤其是教育行政部门显然不应该提供这类公共物品。这种事件的发生只能表明：政府权力过大。如果不约束政府的行为，恐怕教育部门还得接受这样非教育类任务。二、政府与公立高校之间内部行政性委托代理问题及面临的挑战正如前面所述，政府与公立高校之间存在着多重的委托代理关系，不同的委托代理关系造成不同的委托代理问
16、题，同时，多元化的代理任务给高校代理人造成了代理行为中的代理人因素以外的困难，同时也加大了多重委托任务的监督的难度以及考核的费用，致使委托代理问题更加严重。（一）政府与公立高校之间国有资产的委托代理问题公有制经济必然采取委托代理方式。在我国公有制是基本的所有制，经济活动的委托代理关系极为普遍。从产权来看，政府是所有公有制单位的出资者和所有人，国家对各单位具有最终决策权，各单位只是国有资产的经营者、使用者，因此，在我国，委托代理关系不仅存在于企事业单位内部，而且表现在政府与国有企事业单位之间，表现在全体公民与政府之间，这使得委托代理关系更为复杂，委托代理问题也更为严重：1.国有产权“内排他性”导致所有者弱化，以至对代理人监督乏力，导致教育腐败从国有产权的特点及其形成来看，下列诸多原因使得人民作为国有产权的所有者即初始委托人(original principals)地位逐渐弱化，导致对代理人监督乏力，使得委托代理问题普遍而严重：第一，国有产权的“内排他性”使初始委托人不具有剩余索取权，使得他们缺乏监督代理人的动力。所谓“内排他性
