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1、第九章 破产的法律适用国际投资是国际经济活动的主要形式，而某一公司发生破产，常常涉及多国子公司或者分公司财产债务的清算问题。本章主要探讨破产的法律适用、破产宣告的域外效力以及和解等三方面的问题。第一节 破产的法律适用 国际破产涉及相关国家的经济利益甚至公共政策，其立法存在差异，法律冲突不可避免。在国际破产的法律适用问题上，各国法律通常采取分割制，并且赋予法院地法较多适用的机会，其目的在于尽可能地维护法院地的社会经济利益和法律秩序。 一、国际破产的概念破产，可分为事实上的破产和法律上的破产。所谓事实上的破产是指债务人不能清偿债务的事实状态。它包括两类情况：一是债务人丧失了继续经营事业的财产承受能
2、力，如债务人的财产不足以实际清偿债务或其信用不足以担保清偿债务等；二是债务人发生了债务清偿不能的财产危机，如债务人由于支付手段的欠缺而难以清偿到期债务等。法律上的破产，是指债务人不能清偿到期债务时适用法定偿债程序，以及该程序终结后债务人的身份地位受限制的法律状态。它包括破产要件、破产程序、破产财产或破产财团(hotchpot)、破产债权和破产管理等方面。显然，破产的法律意义不同于事实上的破产。破产是民(商)事主体权利能力终止的原因之一，其结果会导致财产所有权主体的改变。国际私法学研究的国际破产(international bankruptcy)，也称跨国破产(cross-border inso
3、lvency)，是指含有国际因素或涉外因素的破产。具体表现为破产债权人和债务人分别属于不同国家的民商事主体，或者破产财产位于他国，或者破产债权债务关系由外国法支配的法律事实等。国际破产问题既涉及程序问题，又涉及实体问题；既涉及物权法，又涉及债权法。一般而言，国际破产主要存在两方面的法律问题：其一，当债务人在一国被宣告破产后，是否还要在其他国家再申请破产宣告。即所谓单一破产制(unity bankruptcy)和复合破产制(plurality bankruptcies)的问题；其二，一国的破产宣告，虽具属有地效力(territoriality)，但是否具有域外的效力(universality)的
4、问题。 （一）单一破产制，是指在一国对债务人宣告破产，该宣告不仅及于破产人位于不同国家的财产，而且及于该债务人在宣告国境外的财产，一并归入破产财产的范围，并依宣告国法律在各债权人之间公平分配财产的效力。依据这种制度，债权人无需就破产人在其他国家再次申请破产宣告。目前采用单一破产制的国家主要有法国、比利时、荷兰、挪威等。单一破产制程序唯一，使国际破产较为便捷。然而，国际破产涉及不同国家的经济利益，甚至公共政策。因此，要使单一破产制得到相关国家的承认和执行，必须在相关国家之间存在条约关系。可是，至少在现阶段，要制定出一个采用单一破产制而又能为国际社会普遍接受的国际条约，是相当困难的。二十世纪初期，
5、海牙国际私法会议就着手讨论和制定有关国际破产的公约草案，可惜迄今未取得理想成成。 （二）复合破产制，是指债务人在一国被宣告破产，其效力仅及于宣告国境内；而对于债务人位于其他国家的财产仍需申请人向债务人财产所在国家提出申请。也就是说，一国的破产宣告仅具有域内效力，而不具有域外效力。如果债务人的财产分散于不同国家，申请人则必须在财产所在地国家按各国的法律申请破产。目前采用复合破产制的国家主要有日本、瑞士、德国和美国等。 二、国际破产的法律适用 国际破产涉及多方面的问题，各国立法对于破产的法律适用多采用分割制。即将国际破产的各方面或环节分离开来，依据不同的冲突法规则确定准据法。一般认为：国际破产的法
6、律适用包括破产要件、破产程序、破产财产、破产债权和破产清算等方面所应适用何种法律的问题。 （一）破产要件的法律适用1、法律冲突简言之，破产要件是指对债务人提起破产申请的必备或者最低条件要求，主要包括破产能力、破产原因、是否须经申请及申请人的资格、要否先行和解，以及法院有无管辖权等方面。各国立法对上述问题的规定有所不同。例如，在破产的原因方面，各国立法基本上可归为两类：（1）概括式立法，大陆法系国家破产立法多以不能清偿(can not pay)、债务超过(insolvent)和停止支付(cease to pay)等情况作为宣告债务人破产的原因。如法国破产法第1条规定：“凡停止支付的商人，限在15
7、日内，向其主营业所所在地的商事法院书记官申请开始破产或裁判整理程序。”而且，停止支付为宣告商人破产的唯一原因。德国破产法第102条规定：不能清偿为债务人破产的一般原因，停止支付推定为不能清偿；第207条第1款规定债务超过为公司破产的特殊原因。日本破产法第162条、127条第1款的规定与德国规定相似。此外，1978年修正后的英国破产法也采取了破产原因概括主义。我国台湾地区关于破产原因的规定也是如此。我国现行破产法(试行)只规定了不能清偿到期债务为法人破产原因，对债务超过是否是法人破产的原因没有明确。但公司法第196条对此作了规定。从总体上讲，破产原因概括主义有利于法院灵活处理各种复杂的破产案件，
8、但容易造成自由裁量权的扩大。 （2）列举式立法。普通法系国家对债务人资产及其营业情形采用列举规定，指出其申请破产程序的先决条件。破产要件主要有：债务人为债权人的利益而向其转让全部财产的行为；债务人诈欺性转让财产的行为；债务人向个别债权人特别转让财产的行为；债务人隐匿躲债的行为；债务人的财产被强制执行；债务人向债权人或者法院明示无力清偿债务的行为；债务人实施破产犯罪的行为；以及可引起破产程序开始的的其他行为。从理论上讲，这些破产行为都是“不能清偿债务”的具体表现，易于造成遗漏，在立法技术上也显得过于呆板，不过在实际操作上，列举主义有其明确性和可操作性强的特点。 另外，同一法系的不同国家，甚至同一
9、国家的不同法域，它们关于破产原因的具体规定也存在着差异。2、法律适用规则由此可见，破产要件的法律冲突不可避免。一般说来，破产要件涉及的主要是诉讼权限和诉讼形式，也就是诉讼程序问题。根据程序问题依法院地法的原则，破产要件适用法院地法，也就是破产程序开始地法或破产宣告地法。 (二)破产程序的法律适用1、法律冲突破产程序是指,债务人不能清偿债务时，法院依破产法的规定，强制处理债务人的财产并公平偿付给各债权人的一种法定程序。从各国立法来看，关于破产程序，特别是破产开始的规定不同。一般来说，普通法系国家多采取受理开始主义，即破产程序以法院受理破产申请为开始的标志，而不以是否宣告债务人破产。如此，破产程序
10、一般包括受理、审理、宣告和清算四个主要阶段，这其中可能包含和解程序。我国破产法即采取受理开始主义；大陆法系各国，多采取宣告开始主义，即破产程序以法院宣告债务人破产为唯一标志，没有破产宣告就没有破产程序。如是，破产程序仅由破产宣告程序和破产清算程序构成，其中也可能有和解程序。我国台湾地区破产法即采用此项原则。 在破产宣告方面，法院依据什么来宣告债务人破产呢?不同国家的破产立法对此作了不同的规定。有的国家采取破产宣告申请主义(如我国现行破产法)，少数国家采取破产宣告职权主义，而多数国家则以申请主义为主，以职权主义为补充。 2、法律适用规则破产程序也存在法律冲突。在国际私法上，一般认为：程序问题依法
11、院地法，所以破产程序应适用法院地法，即破产开始地法或破产宣告地法。 (三)破产财产范围的法律适用 1、法律冲突破产财产，亦称破产财团，是指破产宣告时至破产程序终结期间，依法由破产管理人占有、支配、并用于破产分配的破产人的全部财产。破产财产是破产宣告后继续进行破产程序的基础，也是破产债权人通过破产程序获得清偿的物质保证。因此，如何确定破产财产的范围关系到破产人和债权人切身利益。各国均对破产财产的范围、破产财产的识别以及与破产财产有关的其他权利作了规定，主要有两种立法原则：一是膨胀主义。认为破产财产由破产人在破产宣告时所有的财产，以及破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产构成。也就是说，在破产宣告
12、至破产程序终结之间的这段时间内，破产人以任何合法方式取得的任何财产，都由破产财产吸收而不能由破产人处分。法国、意大利、奥地利、瑞士、比利时、葡萄牙、西班牙、荷兰、瑞典、挪威、丹麦、英国、新西兰、澳大利亚、印度、阿根廷、巴西、墨西哥、智利、前苏联、泰国以及我国台湾地区立法采用破产财产膨胀主义。甚至也有学者认为我国破产法(试行)第28条也采用了膨胀主义立法原则。英国破产法第38条规定，可供债权人分配之破产人的财产，包括破产人在破产程序开始时所有或取得的财产，以及破产人在破产程序终结前取得或者接受他人移转的一切财产。各国立法在采取膨胀主义的同时，也规定了破产的自然人的自由财产或豁免财产，如生活必需品
13、、职业或教育用品、祈祷用品、人身损害赔偿请求权，或者是低于一定价值的财产等，它们一般不属破产财产的范围。 二是固定主义。认为破产财产仅指破产人在破产宣告时所有的或已经取得的财产，不包括破产宣告后破产人取得的财产。德国、日本、美国和韩国等有关立法采取破产财产固定主义。如，德国破产法第1条规定，破产财产以破产人在破产宣告时所有的、且可以被强制执行的财产为限。 另一方面，采用普及破产主义的国家认为破产财产包括破产人位于国内外的全部财产；而采用属地破产主义的国家则认为破产财产仅包括破产人位于内国的财产。1987年瑞士联邦国际私法法规第172条第3款的规定则又有所不同：“如果债权人在与外国的破产程序中已
14、得到部分清偿，其已得数额在扣除其所花费用之后，应计入在瑞士的程序中归属于债权人的金额之内。”而且，就采取普及破产主义的国家来说，外国破产财产是否应包括破产人在内国的不动产部分，各国的规定也有所不同。2、法律适用在破产财产方面存在的法律冲突。对其一般分别援用冲突规则确定其应适用的法律：破产财产的范围适用破产宣告地法(即法院地法)；破产财产中的动产与不动产的识别适用财产所在地法；债权人对破产财产的物权也适用物之所在地法；债务人对抗债权的权利适用破产宣告地法(即法院地法)。1995年欧洲联盟理事会通过的关于破产程序的公约规定，破产财产中的不动产、船舶、航空器和应受公共登记的证券等，适用财产所在地法或
15、保存该登记的机关所在地法。 (四)破产债权的法律适用 破产债权是指，破产宣告前成立的、依破产程序申报并被确认的、只能从破产财产中得到清偿的财产请求权。其实，破产财产仍为基于合同、侵权行为、无因管理、不当得利或者其他法律事实而发生的债权，仅仅由于债权的受偿以特定的破产财产为责任财产，债权的行使必须通过破产程序，方才被称为破产债权。1、法律冲突各国立法对破产债权的范围、确定及清偿顺序的规定不同，因而法律冲突在所难免。就破产债权的范围而言，各国立法中有广义和狭义之分。广义的破产债权是指，破产宣告前成立对破产人享有的无财产担保的一切财产请求权，包括优先权和普通债权等。根据日本破产法第15条、39条和第
16、46条的规定，破产债权不仅包括无财产担保的普通债权，而且包括具有先取特权或者其他优先权性质的请求权等。狭义的破产债权则仅指破产前成立的对破产人享有的非优先的普通债权。我国破产法(试行)规定，破产债权为成立于破产宣告前的财产请求权。但是，“破产企业所欠职工工资和劳动保险费用、破产企业所欠税款”请求权，则不属于破产债权的范畴。故这里的破产债权系狭义的。另外，在破产债权的确定、清偿顺序等方面，各国立法也有较大差异。 2、法律适用规则国际私法对破产债权的法律适用，主要有两项原则或主张：（1）适用破产宣告地法，亦即法院地法。戴西、莫里斯、戚希尔、诺思和沃尔夫等人都持这种观点，认为对于某项债权是否存在尽管需要适用原债权
