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1、国际私法摘要：公共秩序保留制度的产生和发展已有几百年的历史，1804年法国民法典在立法中首先确立了该制度，此后该制度的身影逐步出现在大多数国家的立法中。在这个过程中，不同时期不同国家的学者对该制度进行了分析研究，并提出了自己的观点，使这一制度不断走向成熟，并被各个国家所认可。那么到底什么是公共秩序保留制度，它有具有什么内涵和价值呢？本文将从这些方面出发探讨公共秩序保留制度，并以全球一体化为背景，探索公共秩序保留制度的发展趋势，分析我国公共秩序保留制度的不足和有待完善的地方。关键词：公共秩序保留制度；公共秩序保留制度的价值；公共秩序保留制度的发展浅谈国际私法中的公共秩序保留制度一、公共秩序保留制
2、度概述公共秩序保留制度，英美法国家称之为“公共政策”，大陆法国家称之为“排除条款”或“保留条款”或迳称“公共秩序”。 李健男, 吕国民. 对公共秩序保留制度的反思与展望J. 法学评论，1996, 4.公共秩序保留制度是指一个国家的法院在审理涉外民事案件或承认外国法院判决或涉外商事仲裁裁决的过程中，依照本国的冲突规范所援引适用的外国法，如果认为该外国法的内容或者其适用结果违反国内的公共秩序，或者是外国法院判决和涉外商事仲裁裁决的内容或执行违反内国的公共秩序，内国法院可以根据违反公共秩序的理由拒绝外国法的适用和拒绝承认执行外国法院判决和涉外商事仲裁裁决。国际私法上的公共秩序保留制度包括两个方面。第
3、一，法律适用上的公共秩序保留制度，一国法院审理涉外民事案件，根据国际私法的规则需要适用外国法时，如果认为该外国法的内容或者其适用结果违反国内的公共秩序则拒绝适用；第二，承认执行外国法院判决和仲裁裁决的公共秩序保留制度：一个国家的法院在承认外国法院判决或涉外商事仲裁裁决的过程中，外国法院判决和涉外商事仲裁裁决的内容或执行违反内国的公共秩序，则拒绝适用。由此可见，公共秩序保留制度的实质是国家通过冲突规范调整国际民商事关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。1.1 公共秩序保留制度立法发展公共秩序保留制度在立法中最早出现于1804 年的法国民法典中，其是第一个以立法的方式明确规定了公共秩序保留制度
4、。该法典第六条规定：“不得以特别的约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律”。此后欧洲大陆的意大利、德国和亚洲的日本相继在国内立法上确立了公共秩序保留制度。后来，许多国家在立法中予以借鉴。从国际立法角度看，从20世纪50年代开始，一系列国际公约相继确立了该制度，并且涉及了很多领域，包括：涉外婚姻家庭领域、涉外继承领域、涉外侵权领域、涉外合同领域、法院选择以及弱势主体保护等方面，几乎囊括了国际私法的所有领域；从我国立法看，从1987 年起逐步在民法通则、民事诉讼法、合同法、海商法和民事航空法等法律中确立了公共秩序保留制度，并在2010年颁布中华人民共和国涉外民事关系法律适用法中做出了明确规定。现在，
5、公共秩序保留制度已经作为一个不可或缺的、在某种程度下维护内国利益的手段确立起来。那么到底什么是公共秩序保留制度呢，它具有什么样的内涵呢？1.2 公共秩序保留制度的内涵实际内容的不确定性和含糊性是公共政策的基本特点之一。各国在什么情况下运用公共秩序保留制度，是随着时间、国际国内形势，所涉及的问题以及其他条件的不同的变化而变化的。 黄进. 国际私法M. 北京:法律出版社. 1999因此，不同时代，不同国家的学着对这个问题都有着不同的认识。但本人认为，不管公共秩序保留制度如何笼统含糊，但是其应该包括以下内容。第一，国家主权是公共秩序保留制度最本质内涵。主权是国家最重要的权利，是国家所固有的对国内最高
6、的权利，对外是独立的权利。国家主权原则是国家进行对外交往的最基本的准则，一切损害国家主权的行为、事件和人都会被国内法所否定。从本质上看，公共秩序保留制度实际上就是国家主权原则在国际私法领域的延伸。在根据冲突规则援引外国法解决涉外民事案件和承认执行外国法院判决和国际商事仲裁裁决时，如果外国法适用有损内国国家主权，或是外国法院判决和国际商事仲裁裁决的承认执行有损内国国家主权，内国法院必然适用公共秩序保留制度予以否认。因此，国家主权是公共秩序保留制度最本质的内涵。第二，社会公共利益是公共秩序保留制度的一个重要方面。社会公共利益是独立的、真实的、并对社会发展至关重要的、并为全体社会成员共同追求的利益形
7、态。以我国为例，我国的民法通则、海商法、民用航空器法中的公共秩序保留条款使用的是社会公共利益。1987年生效的民法通则第一次在我国冲突法中规定了公共秩序制度。民法通则第 8 章第 150 条作为一条原则性的条款，它规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”第三，宪法和法律及其基本原则。宪法是一个国家的根本大法，是一个国家政治、经济、文化和法律秩序赖以建立的基础。宪法是其他法律建立的基础，没有宪法依据和宪法授权，不能制定法律；宪法是一切国家机关、社会团体和公民行为的最高准则。 蒋碧昆. 宪法学M. 北京: 中国政法大学出版社, 2002.因此，国际私
8、法是根据宪法的规定和授权建立起来的基本法律，它必然要遵从宪法的规定，其内容和精神不能与宪法相抵触。法律的基本原则是制定和执行法律的前提和准绳，立法、执法和司法都必须遵守。在涉外民事领域亦是如此，法院在审理、承认、执行涉外民事及仲裁案件的时候，必然要遵从宪法和法律以及其他法律的基本原则。所以公共秩序保留制度应包括一个国家的宪法和法律及其基本原则。第四，基本道德原则。道德是人们关于善恶、是非等观念以及同这些观念相适应的，由社会舆论、传统习惯和内心信念来保证实施的行为规范的总和。 刘金国, 舒国滢. 法理学教科书M. 北京: 中国政法大学出版社, 1999.基本的道德原则是道德所代表价值的集中体现，
9、和一个国的民族感情紧密相连，是不能被违反和亵渎的。外国法、外国法院判决和涉外仲裁裁决都不得违反，因此，我们认为基本道德原则，应该是公共秩序的内容。第五，公共政策。一般来讲，公共政策是以政府为主的公共机构，在一定时期为了实现特定的目标，通过政策成本与政策效果的比较，对社会的行为所做出的有选择性地约束和指引，必须以公共利益为其价值取向。公共政策是以社会整体利益为目标，为了国家的发展而制定的一个国家在一定的时期所实施的社会政策。国家在制定公共政策时，必须要符合社会的发展现实状况和趋势，更重要的是，能够被公众所接受，所以，公共政策的制定要符合社会内部行为规则，其价值理念必须以正义理念为基础。所以公共政
10、策是公共秩序保留制度的一部分。二、公共秩序保留制度的作用目前，公共秩序保留制度已经成为各个国家，包括我国，普遍承认和采用的国际私法制度，其具有独特价值：2.1 特定情况下否定冲突规范指向的准据法的法律效力冲突规范是国际私法的基本规范，也是国际私法所特有的规范。它是指明某一涉外民事法律关系适用何种法律予以调整的法律规范。冲突规范不直接确定涉外民事案件当事人的实体权利和义务，仅仅指明案件应该适用的法律。冲突规范调整法律关系的方式是一种比较间接的方式，一般称之为间接调整。这种间接调整不仅会造成当事人无法预见案件结果的状况，而且法院也不能够预见某一涉外民事关系应该适用的法律。这样可能会发生涉外民事案件
11、根据冲突规范的指引而适用的法律或者法律适用的结果与内国公共秩序，法律或道德基本原则相抵触的情况。公共秩序保留制度恰当的解决了这一问题，特定情况下，否定冲突规范指向的准据法的法律效力，拒绝冲突规范援引的外国法在内国适用。法院依内国冲突规范援引指定的外国法，如认为该外国法的内容有碍内国公共利益、道德准则与法律秩序时，便可拒绝适用所指定的外国法。从法律的效力角度看，公共秩序保留制度起到了否定冲突规范援引的准据法效力的作用。韩德培老先生把公共秩序保留制度比作法律适用的“安全阀”，其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。 韩德培. 国际私法新论M. 武汉：武汉大学出版社，2003.因此，从某种意义上讲
12、，冲突规范的效力和作用，在具体的案件中也被否认了。2.2 维护内国公共利益由于各国的国际私法都是国内立法的产物，各国间并没有形成统一的法律选择规则，现在的很多学说也存在本土化倾向。可以说，国际私法自产生之日起就受到“主权优位”思想的支配，致使主权者通过立法或私法途径解决法律冲突时，总是努力选择本国的实体法以减少或排斥外国实体法的适用机会，由此在国际私法中形成了一种“归乡情节”，也有学者称其为“本地偏见”，即一国法院在审理涉外案件时，避免适用外国法而直接适用法院地法的趋势。“归乡情节”中最突出的便是公共秩序保留制度。 刘来平. 外国法的查明M. 北京: 法律出版社, 2007.从形式上看，公共秩
13、序保留制度是以否定冲突规范援引准据法效力的方式，拒绝外国法在内国的适用；但从本质上看，公共秩序保留制度是在维护内国利益。国际私法的公共秩序本质上是统治阶级所需要的政治、经济和法律制度的基本原则，以及统治阶级对内、对外基本政策与有利于统治阶级的社会秩序的总概括。 韩德培. 国际私法新论M. 武汉：武汉大学出版社, 2003.可见，公共秩序保留制度的积极功能，就是在保护法院地国国内的公共利益。2.3 拒绝外国法院判决和国际商事仲裁裁决在内国的效力公共秩序保留制度自出现以来一直在不停地发展和演变，其适用的范围也在不断的扩大。最初，其仅仅是一个国家的法官拒绝外国法在内国适用的一个借口，但是，目前它已经
14、是一个具有确定的内容，并且得到各个国家承认的不可或缺的国际私法的制度。当法院被申请或请求承认或执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。 中国大百科全书法学卷. 中国大百科全书出版社. 1984.其表明，外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，若其承认或执行将违反法院地国的公共秩序，则可不予承认或执行。目前大多数学者也都采用这一观点。除此之外，一些重要的国际多边公约也确认了这一原则，如：1958 年纽约公约第五条第二款明确规定，法院有权依据职权对外国仲裁裁决是否违反本国公共秩序进行审查，并可以
15、据此拒绝承认与执行外国仲裁裁决。 赵相林.国际私法M. 北京：中国政法大学出版社, 2007.三、全球化背景下公共秩序保留制度的发展3.1 国际私法的趋同性和统一性当前，全球一体化的背景不断突出，国家间的依存度日益增加，很多问题的解决都要依靠全人类的共同努力，比如全球温室气体排放问题，因此对解决国际上的法律冲突都体现出了前所未有的重视。这使国际公共秩序的建立便成为了可能。在法律全球化背景下，各国的国际私法逐渐表现出一种趋同性和统一性。国际私法的趋同化和统一化潮流顺应了国际社会的法律合作、交流、融合乃至局部统一的趋势，是在国家法律相互间彼此仿效、借鉴、移植及兼容的过程中逐步实现的，是历史的必然。
16、这种历史必然性体现人类发展的结果。3.2 全球化背景下公共秩序保留制度中存在的矛盾及其解决办法当前，国际私法朝着统一的方向发展，表现出趋同性。各国缔结许多多边国际条约和统一冲突法，减少了缔约国间法律选择的不一致, 减少法律上的交易障碍。由于各国所奉行的经济政策、法律、基本道德信念、政治制度、宗教不一，对是否与本国的公共政策相抵触所持的标准也不一，所以，承认和执行某项裁决是否构成对公共政策的违反，将起决于特定国家的法律、标准或解释。 韩德培. 国际私法新论M. 武汉:武汉大学出版社, 2003.还有一些国家对公共秩序保留原则做出扩张适用，这不但损害了其他国家的利益, 同时也损害了制定统一规范的宗旨。针对这一矛盾, 我认为应从以下几方面予以解决。3.2.1 在适用公共秩序保留时, 注意避免狭隘的民族主义或狭隘的国家主义，歪曲公共秩序的本意。不得
