《大作业——中国法律社会与中国社会》由会员分享，可在线阅读，更多相关《大作业——中国法律社会与中国社会（8页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、中国法律与中国社会读书报告柯海波 2015级机械工程学院 法律维护了社会的制度、道德和伦理等价值观念，也反映了一定时期的社会结构。中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上，可以说是中国古代法律所要维护的社会制度和社会秩序的支柱。以上是本书的引言部分，道出了家族主义和阶级概念是儒家意识形态之核心，也是中国社会的基础。前两章论述了家族婚姻，这两章是本书的重点，也是与我们现在的生活有着密切关系的。后面介绍了社会阶级在法律上享有的特权，和宗教对于法律的影响，最后论述中国古代法律最终走向以礼入法，根源在于儒法两家的精神实质。第一章 家族家族，家，是一个经济单位，为一共同生活团体。族，家的总和体，
2、为一血缘单位。在家中，施行的是父祖家长制，父祖是统治的首脑。拥有经济权、法律权、宗教权。家族是着重祖先崇拜的，它保护了家族的绵延，团结一切家庭的伦理。因此，每一个家的家长对家中男系后裔有着绝对永久的权力，甚至是生杀权（到汉朝时，父已无权杀子）。元明清以后，如子女犯奸，玷辱祖宗，将其杀死也可以免罪。子孙违反教令，父母加以殴杀，无心致死，罪也是很轻的。唐时，父母欲杀皆许之，无须提出确证。可见，国家收回的只是生杀的权力，对于父母生杀的意志却并未否认，只是要求代为执行而已。在后面提到，子孙稍有触犯情节或不服教诲，父母皆可请求，将子孙发配到云贵、两广，如果是一时气忿，稍悔，便可呈请释回，官方怕近于儿戏，
3、指定情节下才能办理。在呈送发遣的实例中可以看到，立法是为了体谅父母之心，而不是对犯忤逆子孙心存宽宥。剥夺自由与否，执行之后的免刑与否，全取决于父母的意志，法律只是为他们定一定范围及具体的办法，并代为执行而已。法律赋与父母对子孙绝对的意志和权力。在亲属间的侵犯中，殴杀父母甚至是误杀父母，罪刑极重，均按凌迟，唯误杀改为斩决。而常人过失杀人是可以收赎的，子孙过失杀父母祖父母就不容商量。其中以刘知清案中得到明显验证，刘知清的行为不能说不孝，而且合于儒家所说的事亲之道，仍然拟流。可见法律的焦点在于父母因子孙自尽的事实，教令的正乱则是次要的问题。纵使情有可原，也按事实治罪。不仅父母，凡在大功以上的期亲尊长
4、，因卑幼自尽，卑幼大都难逃一死。无论这个期亲尊长多么荒谬、无赖，法律也不多加议论。在众多尊长自尽的个案中，不难得知，法律对于逼迫的涵义和界限是十分含混游移的，只要尊长自尽出于卑幼，便成立逼迫致死的罪名。“法律所重的是伦纪问题而不是是非问题”。有一个有趣的现象，亲属相奸，亲属相殴，卑幼加重治罪，但是亲属相盗则无论卑幼俱减凡人治罪。其实是有立法原因，目的在于维护家族的和睦亲爱。因为同宗亲属，无论亲疏远近，道义上有患难与共的义务，理当周济。在容隐一节中，也可以看到法律容许亲属谋匿，使罪人逃逸是无罪的，也不要求亲属作证人，违者官吏是要受到杖刑的，而且历代法律严格制裁子孙告祖父母、父母的行为。当然，危及
5、社稷背叛君国的重罪除外。可见，立法在于维护家族的和睦。 服制在家族中是一个很重要的概念，服制的范围即亲属的范围，轻重则表示亲疏远近。后面的刑罚中涉及到人与人之间的关系，服制将成为量刑的重要标准甚至是绝对标准。因为治罪全以亲疏尊卑为准，所以明清律将丧服图列入法典便是如此。 第二章 婚姻 开篇即提到“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”，婚姻的目的只在于宗族的延续及祖先的祭祀。完全是以家族为中心的，不是个人的，也不是社会的。祖先的祭祀和宗族的延续两者关系密切，但前者更为重要。祖先崇拜可说是第一目的，或最终目的。结婚具有宗教性，成为子孙对祖先之神圣义务。无后，祖宗便成为无祀之鬼。 在婚姻存在着
6、一些禁忌，如同姓不婚、姻亲、娶亲属妻妾。姓最早是血属的一种标志，男女最重的是辨姓，娶妻不取同姓，买妾则卜之。古人也相信同姓的结合，对于子孙是有害处的。明清时凡同姓为婚者各杖六十，离异。娶同宗无服亲者杖一百，若娶缌麻以上亲，则各以奸论，处刑自徒三年至绞、斩不等。后来姓氏失去原有的意义，逐渐成为历史上的陈迹。法律上虽有这样的规定，实际上与社会脱节了，在刑案汇览中可以看到了许多夫妻同姓之例子，法律上一般采取不干涉、不过问。若是发生杀伤罪，要依据名分定罪。就社会舆论来看，只要不是同宗内结婚，是可以被接受的。 姻亲，外亲中有亲属关系或者尊卑有差者，是不可以通婚的。违者各杖一百，并离之。明清时表婚非常普遍
7、，不可禁断。若是不经仇家告发，法律也不干涉，一经告发，有司便不得不依律断离了。 娶亲属妻妾，若夫死，妻只能改嫁外姓，不能与夫家亲属结婚，否则按其夫与后娶者的亲疏关系治罪的，即已成婚亦强制离异。亲属之妾减罪二等，祖父之妾不依此例。对于亲属的配偶曾为夫所出，或系改嫁来归的，则被认为夫妻之情已绝，不同于从一而终的妇女，可以从轻发落，不问系何种亲属，只杖八十。而事实上兄收弟嫂、弟收兄嫂是相当普遍的情况。虽为法律所不允许，但在民间，尤其是穷苦人家，却有此习惯。有司对兄弟妻婚持消极态度，一般情形之下不过问。后来就形成了约定俗成的惯例，只要不触犯其他刑事牵扯到兄弟妻婚的条文，便相安无事。 婚姻的目的始终不涉
8、及男女本人，所以男女的结合而须顾到夫妻本人的意志是不可想象的事情。直系男尊亲属，有绝对的主婚权。社会和法律都承认他在这方面的威权。主婚人以直系尊亲为第一顺序，期亲尊长为第二顺序。若是嫁娶违律，责由主婚人当。婚姻是家族宗教的大事，必须禀告祖先。成妇之礼重要性远大于成妻之礼。觐见舅姑和庙见具有重大意义。 妻的地位 夫妻名义上虽然是平等的，由于始终认为女卑于男的主观意识，造成夫妻不平等的事实。在家庭的具体分工中，女主内男主外，但其中包括了妻对夫的服事。尔雅释亲云：“妇之言服也，服事于夫也。”即是贵为母或者祖母，也是从的地位，她并不是家长。家事管理是被夫授予的代理权。社会习惯和法律对于财产权限制更严格
9、，妻虽负责家事，但无财产所有权。表现在清律中妻子改嫁，不能携走夫之财产，即是原存妆奁亦由夫家做主。另外需要指出的是，明清法律，妇人除犯奸罪及死罪才收禁在监，其余责斥本夫收管，可见夫的监护权是法律承认的。 在亲属容隐和干犯名义上，妻对夫的关系如同卑幼之于尊长。即使妻告夫通奸，也不能例外。反过来，夫告妻，则无罪。夫妻相殴杀的法律中，完全按照尊卑相犯的原理来处理，分别加重或减轻。妻殴夫，加凡斗三等，夫殴妻，减凡斗二等并且在判罚上，妻殴夫不问有伤皆定罪，夫殴妻以有伤为准。甚至到了后来，丈夫可以随意殴打妻子，只要不是折伤或者不是妻子亲自告官，皆无虞。在治家振纲中，夫殴妻犹如父母之殴责子孙，而妻殴夫如子孙
10、殴父祖，在伦理和舆论中是骇人听闻的。夫妻相殴导致离婚，也明显倾向于夫。 但是若殴妻至死，人命为重，不可不拟抵，夫过失杀妻则不论。但是反过来，妻殴夫虽属于过失，或误伤，有司明知情有可原事出无心，但究因名分相关，仍按本律问拟斩决。妻不能实行自卫，情急也不能例外。即使妻尚未动手，气死夫，或夫殴妻自行失足而死，也依律判妻死罪。可见，在致夫而死的问题上，妻与夫的关系，如同子孙之于父母的关系。 妻子犯罪了，被夫擅杀处罪极轻。妻子犯奸罪大恶极，被夫卖奸，妻不允互殴，也不能免刑，而夫殴妻则轻得多。甚至，只要父母年老或次丁尚未成立，合于留养的条件，便可以随案申请。需要指出的是，夫也可在杀妻中以承祀而了事。可以看
11、出“妻命为轻，祖宗嗣续为重”的道理。 在夫家中，媳与舅姑（公婆）的关系是最密切的，最主要的。由此一来，子孙之妇和子孙依律待遇。其中，子妇殴死阿翁只有在拒奸的情况下才能从轻发落。因为守贞不从是为礼法所奖励的，但是逼媳改嫁不遂致翁愤恨自尽，仍然只能减罪一等。归结来就是一句话，尽舅姑之事，不能让他们生气或者不满，一旦他们因此死亡不管是他杀还是自杀甚至意外死亡，妇都逃不了干系。这与子孙对待父母祖父母的关系是一样的。唯一较之子孙有区别的是，翁奸媳致妇死或者妇自卫致翁死，全在于提倡女性的贞洁，才有了援引的依据。不然，是没有任何借口可言的。 婚姻的解除有“七出三不去”、“义绝”，恶疾和奸罪不适用于三不去的条
12、件。事顺舅姑是子妇的天职，而顺与不顺全在于舅姑的主观态度。舅姑随时都可以根据自己的意志解除婚姻。由此可知，婚姻的缔结和解除，主要在于父母的意志。七出可以作为夫方要求离婚的条件，义绝则为官方强制离婚的依据。法律画出离婚的范围，不在此范围，则擅行出妻是有罪的。两方皆同意的协离则在许可之内。第3章 阶级 在生活方式中，如饮食，衣饰，房舍，乘舆都有明显的区分，按照士农工商各官吏等级有着清楚明白的阶级范围。饮食的贵贱，衣饰的颜色、房舍的大小、间数，乘坐的坐骑，几个人抬，都有很深的考究。但是民间逾越这一划分的人不少。 涉及到婚姻，各阶级的通婚常不为社会所赞许。阶级分野严格，阶级升降几乎不可能。于是有着严格
13、的阶级内婚制度。在魏晋南北朝时期，士族为保持尊严，甚至避免与庶族往来。若士族不自爱，与庶族通婚，其家属全体亦将丧失其固有的声誉与地位，甚至被排斥在士族之外。隋唐以后门阀渐被消灭，阶级内婚的积习犹存。随着科举的兴起，士庶通婚的禁忌则被打破，但是良贱的区分则始终存在。一沾贱籍，便丧失独立之人格，遭受非人的待遇，他的配偶和子孙世世代代承继他们的身份。良贱通婚，特指贱男娶良女，不仅受到制裁，婚姻也不被承认。 婚姻和丧葬、祭祀仪式也根据阶级划分，有不同的限制和要求，这里不做赘述。第4章 阶级（续） 贵族为了适合其彻底统治的要求，不但把握住统治的工具，并且设法垄断法律，使法律成为不公开的。法律在法家的心目
14、中是必须成文公布的。关于礼不下庶人，刑不上大夫。庶人也有礼，只是简陋。刑不上大夫的原意是大夫遵守礼法，必不犯辱，无需刑罚，后来演变成大夫显贵，由主观的而一个假定而变成客观的事实。法家所以为儒家所排斥，便是因为他们主张法律平等主义。为保全贵族的尊严，即使罪当死，自尽或者他杀，而不弃置于市让庶民看见。第二节 法律特权 大一统的中央集权政治出现，于是有了统一的大法典，这样打破了某一种人不受法律拘束、刑不上大夫的传统习惯。但是绝对的平等并未出现，法律在对待贵族官吏时，在法律程序、司法机构中受到优待，不仅刑讯而且在审问之后，仍不能依照普通的司法程序进行断决。那些特权阶级，不受司法机构和普通法律程序拘束，
15、法司不能逮捕审问，更不能判决。这种人只受到皇帝的命令。另外，判决以后也有可能优免。而在贵族和平民之间的诉讼，法律根本否认士庶平等的地位，无论其是被告还是原告，均不使与平民对质，平民不能当面控诉他，他也没有亲自在法官面前答辩的必要。即使去职的官员也享有这份特权优待。这份优待甚至扩及贵族官吏的亲属。第三节 良贱间的不平等 贱民指某一时代某一地域某种特殊人口，如清初山西陕西的乐户、江南丐户、浙江的惰民等等，包括官私奴婢，倡优皂隶。不能应考出仕，不能与良民通婚。他们与平民之间的伤害也不能等同视之。法律上承认良贱为地位不平等的二阶级。所以在杀伤、奸非之间量刑有着明显的区分。若是考虑到奴婢与主人的关系，则
16、不平等的地位更甚。第4节 种族间的不平等、 一个族群被另一个族群征服并统治，种族的阶级顺序行成，政治和社会待遇上依顺序而定高下。清朝满洲人的地位永在汉人之上。表现在做官的级别限制，以及民众在相关法律上的受约束程度。而至于服饰、居室、车舆的限制，本以阶级为断，但是对蒙古人的限制也大大降低。由此可见，种族间的不平等在法律上是被认可的。第5章 巫术与宗教 主要体现在天降灾异，皇帝大赦天下。或者是天降祥瑞，也会有帝王为了报答天恩，赦宥罪人以增和气。在最早的汉律和月令中，可以看到刑杀的季节也有讲究。刑的本身便是剥夺宇宙间生命的杀戮行为，与四时生杀的自然秩序的关系更为直接，所以刑杀必于秋冬，一直沿袭至今。同时，刑杀也会考虑宗教节日的禁忌
