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1、医院护工劳动纠纷案的分析与思考一、案情概述1995年之前，患者自己聘请陪护人员，陪护费由双方协商确定，并由患者直接支付给陪护人员。1995年之后，由A医院护理部对原零散的陪护人员进行考核，合格者由护理部登记注册，并发给护工证；其护理工作由护理部根据患者的要求统一安排，实行轮班制度，要求护理人员遵守A医院的规章制度和纪律；其报酬由A医院以工资形式发给，并通过银行直接记入陪护人员的工资存折。同时，还存在着少量的未经A医院护理部登记和安排的自行从事陪护工作的人员。2002年7月，A医院与其经营合作单位B公司签订关于规范管理陪护工工作的协议，其中规定：B公司协助A医院搞好护工管理工作，提高陪护人员素质
2、，进行专业培训；由A医院对护工进行有关医院规章制度及生活服务方面的培训；招聘新的陪护人员，须由A医院进行素质考核，而B公司向A医院提供派往医院陪护人员名单，以备A医院核实确认，如有变更、增减须及时通知A医院。2002年9月16日，A医院根据协议向各临床科护长发布的关于规范陪护人员管理的通知指出：所有陪护人员于9月30日前到B公司报名登记，由B公司派到各病区从事陪护工作，其工作安排和各项待遇按以往规定执行；从10月1日起，任何人员未经B公司登记和安排都不得在各病区从事陪护工作。陪护人员C某等15人从1990年起一直在A医院从事陪护工作，1995年7月经A医院护理部登记注册成为护工。在A医院发出通
3、知后，其中有10人在10月1日前到B公司报到登记。护工前往B公司报名注册，那么护工与A医院的劳动关系是否已经解除并重新与B公司建立劳动关系？解决这个问题的关键点在于劳动关系的解除。二、理论引入根据劳动合同法关于劳动合同订立与劳动关系建立的关系，在一般情况下，劳动合同解除和终止即劳动关系解除和终止。对于未订立劳动合同的劳动关系而言，劳动关系的解除或终止应当适用劳动合同解除或终止的法律规定。何谓劳动合同解除，关怀教授认为，劳动合同的解除是指劳动合同签订以后，履行完毕之前，由于某种因素导致双方提前终止合同效力的法律行为。董保华教授主张，劳动合同的解除是指劳动合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，
4、当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。王昌硕老师则认为，劳动合同的解除是指劳动合同依法订立后，尚未全部履行之前，因一定法律事实的出现，合同双方当事人或一方当事人依法提前终止劳动合同的法律效力的行为。主流的法律观点认为它是指在劳动合同订立以后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于合同双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。劳动合同解除的类型有：协议解除、用人单位即时解除、用人单位预告解除、劳动者预告解除、劳动者即时解除五种情形。协商解除，是指在劳动合同订立以后尚未履行完毕前，用人单位与劳动者通过自愿协商达成一致，在不违背国家利益、社会公共利益及第三人利益的基础上
5、，提前终止劳动合同效力的行为。部分学者认为，协商解除其本质上是无解除权的当事人通过合意，以新的合同（解除协议）解除原来的劳动合同，使原合同效力归于消灭的行为。大陆法系一般认为，合意解除与民法规定的合同解除全异其性质，不适用于民法关于契约解除的规定，其效力应依照当事人的约定而发生。协商解除的主要特点如下：首先，只要双方当事人协商一致，可以不受劳动合同约定的终止条件的限制；其次，用人单位和劳动者都有权提出终止劳动合同的请求；最后，如果解除劳动合同是由用人单位提出的，其依法应向劳动者支付经济补偿金，相反如果是由劳动者提出解除劳动合同，用人单位则不需要向劳动者支付经济补偿金。我国劳动合同法第三十六条明
6、文规定：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。用人单位即时解除，是指用人单位在劳动者存在一定过错或是出现其他法定原因时，无需事先通知即可单方解除劳动合同的行为。根据劳动合同法第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。用人单位预告解除，是指
7、在劳动合同履行过程中，因客观情况的变化，不可归责于任何一方的过失，用人单位在事先通知劳动者后单方解除劳动合同的行为。由于是基于劳动者无过错的情形，亦被称为无过错性辞退。根据劳动合同法第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达
8、成协议的。劳动者预告解除。根据劳动合同法第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者即时解除。根据劳动合同法第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条 第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限
9、制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。三、问题分析对于上述案例中的护工应分情况讨论。1995年3月后，某医院的陪护人员并存着两种类型：一是护工由护理部登记和安排陪护工作与某医院存在劳动关系，C某等人属于这种类型；二是自行陪护人员，即未经护理部登记和安排的陪护人员，与某医院不存在劳动关系。通知对这两种陪护人员分别产生不同的法律后果。对第一种护工而言，通知并不只是发生人事管理机构的变更，因为B公司是独立的法人，其有独立的组织机构，享有与劳动者建立劳动关系的权利。2002年7月，B公司与A医院签订协
10、议，A医院委托B公司协助其从事陪护人员管理工作，如招聘培训登记派遣等事务，这表明就陪护人员的人事管理事务构成委托代理关系。B公司是A医院的陪护人员代管机构，在A医院的授权范围内对陪护人员享有部分人事管理权，但这种管理权并不是由A医院管理权派生，而是建立在合同基础上平等主体之间权利的部分让渡，B公司不是A医院的行政系统的组成部分。2002年9月16日，A医院根据协议向各临床科护长发布的通知，C某等人中有10人在10月1日前到B公司报到登记，此时又应该分情况具体分析。对于到B公司报到登记的10人，重新登记表明护工接受了通知中的劳动关系主体变更的条款，接受B公司作为新的用人单位存在，这就达成了与旧的
11、用人单位A医院解除劳动关系的协议。此时，A医院虽然没有与重新登记的护工通过正式的协商程序解除劳动关系，但护工以到B公司报到注册的行为表示离开A医院的劳动组织管理，接受B公司的管理、调配，建立新的劳动关系，B公司对其劳动力享有使用权。B公司将护工重新派往A医院工作，则属于劳务派遣。对于拒绝登记的护工，其不同意变更劳动关系主体的意思表示，使其与A医院的劳动关系继续存在。但通知规定从10月1日起，任何人员未经某公司登记和安排都不得在各病区从事陪护工作，用人单位以此为由拒绝给护工安排工作，就构成违法解雇。因为护工不愿意与B公司建立新的劳动关系，不符合无过错性辞退的条件，也不属于上述所列法定劳动合同解除
12、的其他情形。现行法律并未规定违法解雇的责任和后果，但根据现实生活中的案件和法律的应有之义，可以认为违法解雇与合法解雇产生的效果相同。A医院与拒绝到B公司报到注册的护工解除劳动关系，但应当向其支付经济补偿金。对第二种护工，通知规定了自行陪护的截止日期，即其自10月1日起不得在A医院自行陪护。由于自行陪护人员与医院本来就不存在劳动关系，所以也不存在劳动关系解除和终止的问题。四、思考及建议案例所述医院和护工之间的纠纷，归根结底在于我国立法对劳动关系解除的规定不完善所致。2008年生效的劳动合同法虽然规定了解除劳动合同的种种条件和程序，同时也设定了违反规定的法律责任，但其内容较为笼统，而且保护并不全面
13、。该法第87条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”这样的规定，一方面有利于相关部门的执法，但另一方面，却也产生了种种问题：首先法律没区分程序违法和条件违法。更没有进一步区分程序是否涉及劳动者的经济利益。这样的立法过于生硬，没有根据不同的情况制定不同的救济方法，容易产生诸多不合理。其次，法律只规定了民事责任，而没有克以行政责任，考虑到违反解除劳动合同不仅损及劳动者的基本权利，也是对劳动力管理秩序的一种破坏，危及社会安定，所以应当根据情况给予一定行政处罚，以增加用人单位的违法成本。为此，应当建立平衡的劳动合同解除条
14、件和程序。这里的平衡规则主要有以下两层含义：一是对劳动者的基本权益倾斜保护。二是对劳动者的倾斜保护并不意味着一味地限制劳动合同的解除。法律设定适当的退出机制，一方面可以鼓励劳动者不惮于放弃现有的劳动关系去寻求更好的就业机会，另一方面也能使用人单位从极大的用工风险中解脱出来，实现人力资源的优化配置。从实践中看，在出现劳动合同解除纠纷之时，劳动者最关心的并不是劳动关系是否能够得以维系，而是自己能否得到合理的补偿，所以立法要从实际出发，保护劳动者实质的经济利益。而非一味地强调劳动关系的稳定。要实现这种规则的平衡与和谐，主要可以从以下几方面入手：第一，健全违法解雇的责任体系。现行的劳动法、劳动合同法虽
15、然已经在解除劳动合同的条件和程序方面规定得相当完备，但在违反程序和条件的法律责任方面的规定则相对简陋，以至于执行效果达不到立法的初衷。在这方面可以参考其他国家的相关立法，对于违法解除时给当事人充分的选择权，使其正当权利得到经济方面的救济。如法国劳动法典第L122-14-4条规定，企业违反法律规定的解雇理由，应承担下列责任：1.法庭建议让雇员重返企业，其已取得利益予以保留。但企业和雇员都可以拒绝此项建议，法院得同意给予该雇员不低于六个月工资的补偿金。2.企业应偿还失业组织由此支付给雇员的失业救济金。第二，在全社会推广劳动关系的合理退出机制。从企业运行的角度来说，企业发展到一定程度时更愿意裁减部分
16、员工，而增加留用员工的薪水以保证企业的不断升级。从社会层面讲，这样有助于促进劳动力的正常流动，不断提高就业的质量，这种趋势在知识经济背景下体现得尤为明显。劳动法不能一味地回避这种趋势，而应合理地引导和规制这种进程。这一方面要求企业在遵守劳动法律的前提下鼓励员工自愿退出，另一方面还要求政府承担相应的责任：1.要建立覆盖全国的社会保障和劳动档案管理制度；2.要提供完备的信息平台，解决劳动者和用人单位之间的信息不对称，促进劳动力的优化配置；3.政府要鼓励企业建立员工自愿辞退的激励模式（如一次性买断工龄、利益分享等），促成员工体面退出，这样可以节省相当的社会成本。第三，建立劳动合同解除的分层保护模式。劳动合同解除的条件和程序都不能由当事人自行约定，但法律采取一刀切的保护模式又会产生种种不合理。鉴于这种情况，建议在劳动合同法的相应实施细则中就不同收入水平的劳动者给予不同层次的保护，使得解除的条件和程序能够真正平
