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1、国民待遇制度与我国外资法律对策研究二三、外资国民待遇的发展趋势伴随全球贸易和投资自由化大趋势，国际投资领域的国民待遇制度总体上将向外延更加宽泛的方向发展，主要特征将体现在市场准入方面的种种限制开始被逐步拆除，外资在内国的保护逐渐加强两个方面。分析WTO框架下的几个涉及投资的协定，考察经合组织试图推出的MAI协定，就可以清晰地观察到未来发展的脉络与趋势。(一)实体化落实国民待遇的与贸易有关的投资措施协议(TRIMs)TRIMs协定包括序言、九项条款和一个附件，分别就协定适用范围、国民待遇和数量限制、禁止实施的与贸易有关的投资措施、发展中国家优惠待遇、通知与过渡期安排、各国投资措施透明度、争端解决
2、机制等几个方面进行了规范，其核心是国民待遇实体化问题。TRIMs协定第2条规定“在不损害GATT 1994项下所有权利义务的情况下，各成员不得实施任何与GATT 1994第3条或第11条规定不一致的TRIMs”。这是概括性地规定投资措施不得违反关贸总协定中关于国民待遇条款的总要求，它直接将关贸总协定的个别条款引入投资领域，因此是把国际投资与国际贸易联系在一起的关键连接点。为了更好地理解上述条款所蕴含的内容，援引关贸总协定有关条款加以比较考察是非常必要的。GATT总协定第3条是专门谈国民待遇的。该条款将国民待遇分为两类：涉及国内税收的待遇与涉及国内法规的待遇。关于国内税，总协定第3条第1款在原则
3、上规定了各缔约国关于税收及收费的国内法律，“不得为国内生产提供保护的目的对进口产品或国产品适用”。第2款规定：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得对其直接或间接征收超过对同类国产品直接或间接征收的任何种类的国内税或其他国内费用”。关于国内法规，总协定第3条第4款规定：“任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，在有关影响其国内销售、标价出售、购买、运输、分销或使用的所有法律、法规和规定方面，所享受的待遇不得低于同类国产品所享受的待遇”。以上条款体现在与贸易有关的投资措施方面，主要涉及到东道国在进口产品、出口要求、贸易平衡、外汇管制等“履行要求”等措施是否符合国民待遇的问
4、题。同时，以上条款还说明，在关贸总协定中，国民待遇条款有其特定的适用范围。“国内税收”要求的是一国对其进口产品应不得给予歧视性的国内税收法律规定，不得高于国内产品征收税费。“国内法规”条款意味着一国在国内市场方面的压低进口产品与国内产品竞争力的所有法律法规，都被认为违反了国民待遇的义务。TRIMs协定引用关贸总协定第3条，意在防止因投资措施造成进口产品所享受的待遇低于国内产品的标准，从而对贸易产生限制和扭曲作用。除原则性要求外，TRIMs协定以“附件列示清单”的形式首次列举了违反国民待遇原则的具体投资措施。共有五项内容被认定为具有对贸易的扭曲和限制作用，应该得以禁止和取消：(1)要求企业购买或
5、使用国内产品或来源与国内渠道供应的产品，包括规定使用特定产品、规定数量或价值，或者规定使用当地产品的比例;(2)限制企业购买或使用进口产品的数量，或与使用当地产品的数量或价值相挂钩;(3)限制企业进口与生产有关的产品;(4)通过限制企业使用外汇，控制企业进口其与生产有关的产品;(5)限制企业产品出口或供出口产品的销售，包括规定特定产品、规定数量或价值，或者按照当地产品的数量或价值确定比例。以上五项内容，目的在于拆除东道国对外资的常见“履行要求”限制，主要包括当地成分要求、贸易平衡要求、东道国产品指令要求、外汇管制要求和本地销售要求等内容，由此构成外资国民待遇义务的实体化规范。TRIMs是国际投
6、资法中首次将国民待遇原则实体化的国际公约，它使得国民待遇适用具备了具体约束条款，明晰了现阶段对国际投资国民待遇的权利义务标准，统一规范了国民待遇的部分实体内容，但TRIMs协定也存在总体上的局限性，它只对东道国采取的扭曲贸易的投资措施进行了约束和规范，对其他与贸易有关的投资措施，如资本输出国的限制措施(如外汇输出管制、技术输出管制等)、投资者自身的各种限制性商业行为(如垄断行为、不正当竞争行为)等，未一并纳入TRIMs多边约束渠道，这意味着东道国外资立法主权受到挑战和削弱，不得不跟随WTO规则的基本精神作出国内法的重大调整。同时TRIMs协定只涉及与国际货物贸易有关的投资措施，与服务贸易和知识
7、产权有关的FDI被排除在讨论和制定相关法规之外。即使在货物贸易的范围内，TRIMs协定也只涉及国民待遇和数量限制两个方面的问题。根据联合国跨国公司中心专门编制的一览表，与贸易有关的投资措施共涉及20多项，分为四种类型：(1)投资激励措施;(2)经营要求措施;(3)限制性商业惯例;(4)投资母国限制措施。这四类措施均直接与国民待遇息息相关。但是，TRIMs协定最后文件只是在违反国民待遇的履行要求方面进行了限制，而且最终列入禁止条款的仅有五项，内容十分有限，其他事项未能进行进一步讨论和确定。这种情况一方面说明，发达国家和发展中国家两类经济利益集团在国际投资领域里的斗争仍然十分激烈;另一方面，也预示
8、着FDI中的国民待遇实体内容将在今后的纷争中继续演变和发展。(二)极力扩张市场准入范围的服务贸易总协定(GATS)服务贸易是目前世界贸易中发展最快的部分，也是发展中国家设限最多的领域。服务贸易涉及商业销售、建筑设计、交通运输、电信、信息咨询、金融保险、财经会计、法律、旅游、教育文化、健康与社会、娱乐体育等行业，多属国家重要经济文化部门。GATS协定中关于投资国民待遇的内容，主要通过其“商业存在”条款将服务贸易中的投资形式做了特别表述，并将市场准入与投资待遇联系在一起，着重突出了国民待遇在投资准入方面的扩张要求。所谓“商业存在”，是服务贸易总协定对服务贸易服务的定义和服务形式的分类。GATS把服
9、务贸易分为“跨国提供”(Cross - border supply)、“国外消费”( Consumption abroad)、“商业存在”(Commercial presence)、“自然人存在”( Presence of natural persons)四种形式。其中，协定对商业存在的表述见于第一部分第1条第2款C目：“一成员的服务提供者通过在任何其他成员领土内的商业存在提供服务”。此处“商业存在”的含义即为：外国商业机构在东道国以某种组织形式为当地提供服务，这显然是指是发生在服务贸易领域里的外国直接投资行为，例如外国服务提供商在东道国境内建立银行、电信公司、会计师事务所法人机构或代表机构等
10、。此定义使得GATS在市场准入领域中蕴含了国际投资规范的丰富内容。由于服务行业外资准入的敏感性，GATS只将国民待遇和市场准入作为“特定承诺义务”看待，而不是一般义务。成员国可以对此作出各种保留，通过互相谈判确定国民待遇的领域、资格与条件，并在开列“承担义务安排表”中说明。这使发展中国家可以根据其发展战略提出自由化的部门，从而减少了对关键产业的冲击，保护民族经济的平稳增长。这说明，GATS对服务贸易领域里的外国直接投资采取了比TRIMs协定更为温和的渐进式的“逐步自由化”方式，更多地顾及了发展中国家的利益。GATS在投资国民待遇上的核心条款见于第16、17条。其主要内容是各成员国在作出市场准入
11、承诺的部门里，必须撤销6个方面的市场准入限制，并规定在这些开放的服务部门中，必须给予其他成员国的服务和服务提供者不低于国内类似服务和服务者的待遇。这6个被禁止的市场准入限制是：(1)以配额、垄断、专营等方式，限制服务提供者数量;(2)以数量或配额形式限制服务贸易或资产总值;(3)以数量或配额限制服务业务总数或总量;(4)以数量或配额形式限定雇佣人员数;(5)限制服务提供商必须通过特定实体提供服务;(6)限制外国股权百分比或投资总额。这些限制条款，与TRIMs协定中的履行要求具有相同的实质，就是通过某些限制条款实际上达到控制外资准入，限制或引导外资进入东道国期望的领域或行业的目的。GATS协定对
12、这些限制的拆除，与TRIMs协定取消五项“履行要求”的基本思路和手法都是类似的。两个协定均以进一步打通市场准入渠道为主要突破方向，以拆除数量限制为具体解决目标，从而达到国民待遇适用范围扩大化的目的。(三)给投资鼓励划禁区的补贴与反补贴措施协议(SCM)这是一个非常值得关注的WTO体系下新诞生的多边协定。尽管它的目的是消除国际贸易中由于单方面实施反补贴措施带来的贸易摩擦，但仍然被普遍认为与外国直接投资具有密切联系。关键在于它提出了对某些投资鼓励措施的处理原则，从另一角度涉及到国民待遇准则的判断问题。投资鼓励措施是用来吸引外资或东道国指引外资导向的重要政策和法律手段。外国投资者只要遵守东道国的某些
13、特定要求就可以换取投资鼓励措施带来的利益。东道国吸引外资的鼓励措施可以分为两类，一类是适用于所有外国投资者的，另一类则只针对特定的外国投资者。后者常见的如：(1)引进先进A技术的外资;(2)特定地理区域(如保税区、经济特区、开发区等)的投资者;(3)产品供出口的投资者;(4)购买东道国产品的投资者;(5)在东道国所得利润用于再投资等等。在投资鼓励措施下，符合条件的外国投资者有权享受减免税、退税等优惠政策或其他利益，但带来的负面影响是东道国国民或其他不符合条件的外国投资者可能会受到歧视性待遇和不公平竞争。表现在进出口方面，投资鼓励措施和出口表现要求相结合可能会使一些外国投资者被迫放弃开拓东道国市
14、场;投资鼓励措施与当地成分要求结合又可能会阻止外国产品的进口。这些情形都被认为对正常的国际贸易产生扭曲和限制，不符合WTO倡导的贸易自由化精神。由于投资鼓励措施与补贴具有类似的特征SCM对补贴的禁止性规定就可能对外资法产生较大影响。例如SCM协定认为，凡属普遍和无条件地或根据客观条件给予成员国境内所有企业或行业的补贴，在本质上是非歧视性的，不会产生贸易扭曲作用，因而是合法的;但如果是给予特定企业或行业以专向性补贴，由于得到补贴的企业能够以低于同行的价格销售产品，占领市场，其产品成本价格和竞争力是虚假的，因而会导致限制和扭曲国际贸易，应该加以甄别和禁止。如果按照SCM协定第2条的规定，我国经济特
15、区、保税区、开发区目前的一些特定的减免税优惠措施，可能会被理解为是“指定地理区域的某些企业的补贴属专向性补贴”，接受SCM协定的约束与管辖。换言之，一国的投资鼓励措施即使没有违反TRIMs协定的规定，也可能在SCM协定下受到挑战。(四)泛国民待遇的先驱多边投资协议(MAI)经合组织(OECD)1995年发动的MAI协议是目前所有国际投资双边条约、多边条约中把FDI国民待遇领域推进到极致的法律文本。因其激进的观点和充满争议的内容，谈判历经三载余元果而终。但因其内容比较典型地体现了发达国家对国民待遇的要求，具有许多突出的特性，在一定程度上反映了国际投资规范的最新动向和趋势，应引起我们足够注意。1、
16、MAI协议欲图建立高标准的多边国际投资框架法律体系，除承禀WTO倡导的国民待遇和最惠国待遇的两项基本原则之外，提出具体适用时应以两者中较优惠的为准，同时将国民待遇的适用范围剧烈扩大。规定“任何缔约方应给予来自另一缔约方的投资者及其投资不低于其在类似情况下给予自己的投资者及其投资在设立、获取、扩大、运营、管理、维持、使用、享用和销售或以其他方式处置资产的待遇”，使得国民待遇全面适用于投资准入、设立时、设立后的各个阶段。这样，MAI不仅涉及投资的保护，还涉及投资彻底自由化问题。2、专门把目前国际投资比较敏感的几个领域特殊列出，要求成员国承诺取消外资企业高级管理人员国籍限制、取消外资企业雇佣劳动力国籍限制、取消
