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1、彭学龙 ：商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善2011-9-27摘要：作为商标法中的基本范畴,商标混淆在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用,加强其类型研究有助于商标制度的完善。就法律后果而言,各类商标混淆都会损害商标权人的利益,妨碍消费者认牌购物以及扰乱市场竞争秋序,理当予以禁止。在执法和司法层面 ,商标混淆的类型不同,构成要件和表现形式各异,准确予以区分有助于法律适用。 关键词：商标混淆类型商标侵权制度作为商标法中的基本范畴,商标混淆（confusion）在商标侵权认定和审查（评审）中发挥着不可替代的作用。随着商标制度的演进,商标混淆的内涵和外延都在不断变化,出现了各种有别
2、于传统观念的新型混淆形式,并逐渐引起各国立法和司法机关的重视。而我国 商标法 的主要条款却避开了混淆概念,逞论其具体类型。这种现象在一定程度上削弱了商标混淆概念的基准性地位,不利于商标法的正确适用。有鉴于此 ,本文试以欧美商标法为主要线索,探讨商标混淆概念的含义及其演进,并结合司法实践剖析各种商标混淆类型,希冀为完善我国商标侵权制度提供有益参考。【1】一 、商标混淆与商标侵权的关系及其演进（一） 商标混淆与商标侵权的关系一直以来,导致消费者误将被诉商标当作权利人的商标即造成混淆,这是商标侵权和其他不正当竞争行为带来的直接后果。侵权者的目的就在于利用他人商标所承载的良好信誉推销自己的商品以谋取不
3、正当利益,并挤占被侵权商标的市场份额。与此同时 ,消费者也会受到蒙蔽,难以凭借过往经验选购商品。由此不难理解混淆概念在商标法中的重要地位,正如国外判例所云，包括商标法在内的“反不正当竞争法乃是混淆的产物”。【2】与此相对应，是否存在混淆的可能性（likelihood of confusion）就成为商标侵权认定和审查(评审)的决定性标准。进人20世纪之后 ,随着驰名商标特殊保护制度的建立 ,商标淡化逐渐演变为针对驰名商标的新型侵权形式 ,并得到各国立法机构和司法部门的认可。尽管如此 ,对于包括驰名商标在内的绝大多数案件而言,商标混淆仍然是商标侵权的主要形式 ,商标淡化只在极为特殊的个别情况下才
4、有适用的余地。换言之,在商标侵权体系中,商标混淆具有更为普遍的意义 ,商标淡化只是作为商标混淆的补充而存在。这就决定了商标混淆问题理应继续成为商标侵权理论关注的主要对象。(二) 商标混淆的含义及其演进在最初的意义上,“混淆”是指由于被诉商标的存在,具有一般谨慎程度的普通消费者 ,误认为其所附着之商品源于原告即商标所有人。随着市场竞争愈演愈烈 ,商标侵权手段日趋复杂 ,商标混淆的类型和样态都在不断翻新。以美国商标法即兰哈姆法 为例,商标混淆概念的演进可以概括为以下三个方面。第一 ,在混淆内容上 ,从出处混淆扩张到赞助混淆。兰哈姆法1946年文本将商标混淆内容限定为商品的“来源或出处”,兰哈姆法1
5、962年修正案则将“来源或出处”删除,【3】其目的在于禁止可能导致任何类型之混淆的商标侵权行为。美国法院强调 ,任何可能造成混淆、误认或欺骗的行为都应予以制止,混淆内容不再限于商品的出处或来源。【4】由此,商标混淆从出处混淆扩大到联营、赞助或关联混淆(统称为赞助混淆)。兰哈姆法1988年修正案更是明确规定,对未注册商标的侵权包括赞助混淆。由于注册可以强化商标权,注册商标所有人更有理由制止赞助混淆。【5】第二,在混淆主体上,由购买者混淆拓展到旁观者混淆。美国立法机构和司法机构不断扩大判断混淆可能性时应考虑的相关人群范围。兰哈姆法1964年文本规定,判断商标混淆可能性时只考虑购买者。兰哈姆法196
6、2年修正案则删除了有关商标混淆之规定中的“购买者”一词,意在取消对于判断商标混淆之相关人群的限制,法庭调查的对象不再局限于实际购买者,潜在购买者甚至旁观者都可成为考察对象,这就促成了初始混淆和旁观者混淆的出现。第三,在混淆时间上,从购买之时延伸到购买前后。一般说来,混淆是指消费者在购买时发生的混淆,但根据兰哈姆法1962年修正案,给商标所有人带来损害的混淆并不限于购买时的混淆。实际上 ,如果是否存在混淆可能性的认定不以购买者为限,混淆就完全可以发生在购买前或购买后。前者即售前混淆,是指侵权商标激发了消费者最初的兴趣 ,尽管在实际购买之前混淆已经消除。后者则属于售后混淆 ,是指虽然消费者在购买时
7、并未混淆,但其随后对商品的使用可能导致其他人混淆。 与美国相仿,欧盟商标法的混淆概念也经历了一个扩张的过程。1998年,欧盟雅各布总检察官指出“不能简单地将一号指令（即协调成员国商标立法欧洲共同体理事会一号指令）中所谓联想可能性 看作是对反淡化理论不恰当的表述,毋宁说,联想可能性 意味着传统混淆可能性 检验标准的扩张。”【6】 1999年 ,欧共体法院又做了进一步澄清：“如果公众很可能认为在当事人之间存在某种联系 ,即便清楚地意识到系争商品源于不同出处 ,在一号指令 的意义上 ,就存在混淆可能性。【7】其中所谓混淆已涵盖了赞助混淆。不仅如此 ,由世界知识产权组织拟订的关于反不正当竞争保护的示范
8、规定及其解释对商标混淆的定义也与兰哈姆法如出一辙,采取了宽泛模式：“如果商标、厂商名称或任何其他企业名称使消费者联想到某一商业性来源或产地 ,任何对该来源或产地造成或可能造成混淆的行为通常构成不正当竞争行为。但是,商标混淆的概念不应局限于对商业性来源或产地的混淆,还应包括可表明业务联系的任何事物,比如在同一商标或类似商标的两个使用者之间的这种联系（对附属关系造成混淆）。”由此可见 ,商标混淆概念的扩张已经成为国际商标法制演进和发展的一个共同特点。二、商标混淆的类型分析“法律思想是一个范畴化的过程”,【8】而概念的类型化也是范畴化的一种表现形式。正是通过范畴化和类型化,法律制度才得以逐渐从粗陋走
9、向精微。就一般侵权法而论,侵权行为类型化已经成为两大法系的共同特点。具体说来,英美法侵权法的传统就是将各种侵权行为类型化,如美国侵权行为法重述的主要内容就是将侵权行为划分为13种类型,并对每种类型做出详细而周密的规定；在大陆法系,类型化亦是民法古老的思维方式 ,其侵权法本来只规定一般条款,但在法制现代化的过程中,各国立法者也倾向于将侵权行为,特别是特殊侵权行为细化为各种类型。正如杨立新教授所言,类型化的优点就在于,各种侵权行为的构成和特征清楚直观、一 目了然。这样既有利于法官适用,又便于一般民众学习。【9】对于商标侵权,各国立法和司法也同样表现出日益类型化的特点。正如上文所述 ,在商标制度发展
10、的早期,所有侵权行为都笼统地概括为商标混淆。随着市场经济和消费者观念的演进,逐渐出现了针对驰名商标、以商标淡化为本质特征的新型侵权形式,而商标淡化又可以细分为弱化和丑化。在这样的背景下,商标混淆的进一步类型化就成为商标侵权制度发展的必然趋势。就法律后果而言,各类混淆都会损害商标权人的利益、妨碍消费者认牌购物并扰乱市场竞争秩序,理当予以禁止。在司法和执法层面,商标混淆的类型不同,构成要件和表现形式各异,准确予以区分有助于法律适用。可以说 ,正是各类商标混淆的特点决定了商标侵权行为的类型 ,加强其类型研究有助于商标侵权制度的完善。（一） 单一出处混淆与多出处混淆商标混淆根据所涉出处的多少,可以划分
11、为单一出处混淆与多出处混淆。单一出处混淆又称为直接混淆,是指消费者误认为原被告的商品源于同一出处；多出处混淆也称为赞助混淆或关联混淆,是指消费者虽意识到原被告的商品源于不同出处,却误认为这些出处之间具有某种关联或者赞助关系。我们还可以将单一出处混淆细分为商品混淆与来源混淆。在商品混淆,消费者误认为所见到的商品就是其心目中的那种,混淆指向商品。例如 ,消费者很可能误将“南符”电池当作著名的“南孚”电池。在来源混淆,消费者明知眼前的商品并非其所熟悉的商品,却误认为后者与前者源于相同出处,混淆指向出。例如,消费者不会混淆“南符”牌手电筒与“南孚”牌电池 ,却可能误认为两者源于同一出处。单一出处混淆并
12、不要求消费者知道准确的出处,只要其误以为原被告商品源于同一哪怕是匿名的出处就已足够。就商品混淆与来源混淆的具体表现形式来看,与后者相比,前者更为隐蔽。在商品混淆,侵权者一般是将与原告商标相同或极其近似的商标使用在同种商品上,侵权者与权利人存在直接的竞争关系,侵权者会挤占权利人的市场份额；在来源混淆,侵权商品与原告商品一般不属于同一种类 ,侵权商标与权利人的商标尽管近似却也存在一定的差异,侵权者不会对权利人的市场份额造成直接影响。可见,商品混淆的危害远大于来源混淆。多出处混淆又称为赞助混淆。在这种情况下,消费者尽管意识到存在不同的出处,却误认为原被告之间存在正式的关联关系（如母子公司）或者商业上
13、的关联关系（如正式授权、赞助或许可使用关系）。赞助混淆的出现并不是偶然的,而是有其特殊的社会背景。进人20世纪下半叶后,企业经营呈现出集团化和多元化的趋势,企业之间的联系日趋紧密,联营、人股和商标许可成为众多企业拓展市场范围和扩大品牌影响的重要途径。一个企业常常拥有多个商标,同一商标又往往注册或使用在多种商品上。在这样的环境下,消费者的观念必然发生变化。在交易中,即便消费者能够区分两个近似商标,但仍有可能误认为它们之间存在某种联系。赞助混淆不会明显影响原告商品的市场销售,侵权者却利用原告商誉推销商品,消费者则被蒙蔽或误导。因此,赞助混淆同样构成侵权。出处混淆与赞助混淆系美国商标法对混淆的划分,
14、在德国商标法中,与之相对应的则是直接混淆和间接混淆。【10】直接混淆,也称为狭义混淆,是指公众将仿冒商标混同于原告商标,并误以为仿冒商品就是原告的商品。这种混淆既可以是对商品来源的混淆,也可以是对生产商品的企业的混淆。间接混淆,又称为广义混淆,是指公众并非对商品的来源或企业的同一性产生混淆 ,而是误以为原被告之间存在某种联系。这种联系可以是业务上的,也可以是组织上或经济上的。【11】在理论上 ,也有学者将传统混淆之外的所有混淆类型都归人间接混淆之列。【12】（二）正向混淆与反向混淆在一般商标侵权案中,消费者都是误将被告商标当作原告商标,或者误以为附有被告商标的商品来源于原告或与原告有关,而反向
15、混淆则正好相反,是指由于在后商标的存在,消费者误以为在先商标所有人的商品来源于在后使用者或与之相关。为区别起见,传统混淆就被称为正向混淆。在反向混淆案件中,在先商标权人要么尚未使用其商标,要么使用强度不大 、商标在市场上的影响小,而侵权者则在大范围、高密度地使用相同或相似商标,以至在先商标最终被在后商标所“淹没”。 对于反向混淆问题 ,各国成文法并未作出规定,美国1977年的“Big Foot”案系最早的案例【13】。在该案中,原告“Big O”与被告“固特异”都生产和销售轮胎。原告自1974年2月开始在其轮胎上使用“Big Foot”商标,同年7月被告也在同样的商品上使用该商标。被告曾与原告
16、洽谈该商标转让事宜但遭拒绝。尽管如此 ,被告继续使用“Big Foot”商标,并投人千万美元的资金进行广告战,于是成讼。在诉讼中,争论的焦点就在于,当原告既未主张也没有任何证据证明,被告企图利用原告的商誉或者将其商品假冒为原告商品时,原告是否有权提起商标侵权之诉。该案的初审法院指出,可以对反向混淆提起诉讼。因为有可靠证据表明,证人在看过固特异公司的广告片后,误以为原告的轮胎源于固特异公司。该法院强调 ,放任反向混淆无异于向人们昭示,大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标,凭借雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后将其据为己有。此后,反向混淆得到美国多数巡回法院的认可。【14】这些法院认为 ,反向混淆不仅会导致消费者混淆,而且会损害在先商标所有人的商誉,因而在后使用人应承担侵
