《合同范本之劳务合同规避劳动合同》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同范本之劳务合同规避劳动合同（14页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、劳务合同规避劳动合同【篇一：劳务合同,规避用人单位法律责任的合法途径？】 劳务合同，规避用人单位法律责任的合法途径？ 内容摘要： 劳动合同法的实施，促进了用人单位的规范用工，保障了劳动者的合法权益。另一方面，它也让我们看到了目前存在的不规范现象。其中一个重要问题就是劳务合同。虽然劳务合同不受劳动合同法的约束，但是它却对劳动合同法的全面实施造成了重要的影响。是逃避，还是面对，在劳动立法面前，这个已经不可忽略。 关键词： 劳动合同法 劳务合同 劳务派遣 正文： 自从劳动合同法公布实施以来，用人单位在这近三年的时间里已经充分体会到了劳动合同法的严厉性。以前在评述劳动者和用人单位的地位时，往往将劳动者
2、表述为弱势群体，相应的用人单位便是强势。这种表述，在劳动合同法实施之前，是符合现实情况的，但是在劳动合同法精神已广泛深入人心的情况下，劳动者已经不知不觉的成为了强者。虽然用人单位一直在试图减轻自己的责任，加重对劳动者的约束，但是这种力量越来越微弱。 现在被用人单位广泛运用的规避法律责任的方式，一种是劳务派遣，一种是劳务合同。对于劳务派遣，在我国，这是一种非常不正规的用工方式。虽然这种用工方式在国外得到了有效地利用，为经济发展创造了巨大的经济效益。我国之所以引入这种用工方式，也是看到了劳务派遣在合理利用人力资源，充分创造财富的能力。但是我国在引入这种用工方式后，没有对其进行法律的规范。在劳动合同
3、法实施之前，我国法律从未涉及劳务派遣问题。之前对于劳务派遣的规定，也仅仅是在几个省市的规章、办法之中。虽然我国的劳动合同法用了大的篇幅来规范劳务派遣，但是规定的原则性和欠操作性，加上劳务派遣的复杂性，现实中的非法劳务派遣依旧存在。在某些国有大型企业中，这种不规范的用工方式非常的普遍，对员工的合法权益造成了严重的损害。但是，至今国家未对如何规范劳务派遣制度作出明确规定。或许是某些利益问题吧，目前的不规范，确实为某些利益集团谋取不正当利益创造了条件。 我们都清楚，劳务合同和劳动合同是非常类似的，包括合同主体、提供劳动、支付劳动报酬等等。正是因为如此的类似，劳务合同才成了用人单位规避劳动合同的有力武
4、器！虽然劳动合同法对劳动合同的主体做出了明确的规定，但是这并不妨碍用人单位运用劳务合同来使用劳动力。通过研究法律规定和进行事务操受到用人单位的管理、指挥，是否受到用人单位规章制度的约束。 但是在实务操作中，这种界定是非常模糊的，因而也是比较容易操作的。对于劳务合同与劳动合同如何区别的这种界定，相对于劳动合同法对于员工关系的其他规定而言，是比较模糊的，这就给了仲裁员、法官的自由裁量余地，也就给了用人单位规避劳动合同责任的空间。 笔者曾经经历过一起确认劳动关系的案件。劳动者在上班途中发生车祸，而公司拒绝支付工伤待遇，于是劳动者提出申请，要求确定双方存在劳动关系。用人单位正是利用了劳务合同与劳动合同
5、的区别，以及劳务合同在规避工伤和经济补偿金方面的优势，成功的将双方之间的关系定性为劳务合同。这个判决，不能认为它是错误的，因为法官在裁判文书中，充分分析了事实，也充分的阐述了法律的适用。事实与法律得到了充分的、有效地结合。之所以法官这么操作，不违反法律的规定，是因为法官在充分发挥自由裁量权，只是这种自由裁量权的使用违背了劳动合同法的初衷和立法目的。但是，这种违背，主要原因还是在于法律对劳务合同的回避，对劳务合同的漠视。笔者认为，出现这种自由裁量权，是中国法治的悲哀，是中国立法对劳动者权益的进一步漠视！ 虽然本文谈及了劳务派遣和劳务合同，但是鉴于劳务派遣的重要性寂静得到认识，在不远的将来会有一部
6、相应的法律法规予以规范，接下来本文将主要针对如何在实务中认定劳务合同与劳动合同作出相应的分析。 既然是区分劳务合同和劳动合同，那么必须明确二者的区别所在。下面笔者将分析一下两者的主要区别，以供在实务中参考。 一、合同主体的区别。 劳务合同的主体是没有限制的，可以一方为单位，一方为个人，也可以双方均为个人。而劳动合同的主体要求，其中一方必须具备用工主体资格，详细的主体可以参见法律规定。从主体方面的区别可以看出，如果其中一方为单位的话，首先考虑该合同是否为劳动合同，而非劳务合同。只有立足于这个思路，才能在案件的审理中，充分维护个人的合法权益。 二、劳动内容的区别。 劳务合同，类似于已完成一定工作任
7、务为内容的劳动合同，是其完成一定工作任务为主要内容的。而劳动合同，大多数情况下，合同内容虽然以经在合同中有所规定，但是具体的工作内容需要用人单位的安排，是不确定的，是随时变化的。因此，如果劳动者的工作内容是不确定的情况下，裁判者应该优先考虑该合同是劳动合同，而非劳务合同，除非有其他情况。 三、个人一方是否接受另一方的管理和约束，是否受到公司规章制度的约束。 劳务合同既然属于民事合同，那么合同双方的主体地位就是平等的，不存在一方管理另一方的问题。而劳动合同不同。用人单位作为劳动力的使用者，它需要充分安排，合理利用，以充分创造最大的经济利益，因此会对劳动者进行管理、约束。用人单位进行管理、约束的主
8、要手段之一就是制定公司的规章制度，并将其施加于劳动者。比如公司的考勤制度、休假制度、薪酬制度、奖惩制度等等。如果劳动者在工作过程中受到上述制度的约束，那么应当认定，用人单位对劳动者进行了管理，对劳动者具有人身约束性，两者之间的关系应当认定为劳动关系，而非劳务关系。 劳务合同和劳动合同的区别还有几点，在这就不在详细论述，但是这些区别的关键点就在于上述第三点即用人单位对劳动者的管理和约束。因此这一点，是民事合同所不具备的，也是劳动合同所特有的。 劳动合同法的实施，对于保护劳动者的合法权益发挥了巨大的作用。但是真正做到保护劳动者的权益，一方面是要完善相应的法律法规，完善劳动法律体系，另一方面就是要深
9、入领会、贯彻劳动合同法的立法精神和目的。笔者相信，只要以上两个方面得到落实，劳动者权益的保护不再出现尴尬，中国的劳动立法也不会再现悲哀！ 作者：北京市大成（青岛）律师事务所 劳动事务部主任：王文涛律师 联系地址：青岛市香港中路100号中商大厦1707 e-mail：【篇二：“外包”能否规避劳动合同法】 “外包”能否规避劳动合同法 为了节约用工成本，不少企业纷纷采取了外包措施，就是将企业的部分用工发包给其他单位或个人来完成，自己不再直接招工操作。 然而，这种外包方式究竟是承包关系，还是劳动关系？最近江苏省南京市法院就审理了一起“包厨厨师状告发包企业”的案件，引起社会广泛关注。 七名包厨厨师 被“
10、炒鱿鱼” 繁忙的南京市中山东路上有一座豪华的三星级涉外商务旅游饭店。2002年6月，酒店为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。经过洽谈，厨师出身的南京市民许存林被酒店看中，双方于同年7月22日签订了包厨协议，期限一年。 协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务，月薪3.2万元，许存林必须遵守酒店的规章制度等。协议签订后，又有6名厨师也先后被招进酒店工作。但酒店对厨房厨师3.2万元工资总额没变，许存林每个月大概能拿到1.5万元，其他厨师在2000元左右。 酒店与许存林签订的包厨协议期满后，双方没再续签，但许存林仍继续从事主厨工作，实际月薪也未发生变化。其间，许存林也找到酒店
11、领导，希望能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包与被承包关系，没必要签订劳动协议。 2007年11月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不善、在总厨岗位竞聘中落选为由，停止了他的工作。同时被停止工作的还有他手下的6名厨师。 许存林代表厨师们当即与酒店交涉，11日酒店又决定他们待岗。11月15日酒店通知他们7人到酒店上班，并开始签订劳动合同。可是合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬却没有明确，于是7人拒绝在合同上签字，双方不欢而散。 2007年12月30日，酒店以双方未能就按新岗位签订劳动合同事宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议。 自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么能说踢开就一脚踢开
12、了呢？许存林不服气，他联合其他6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，索赔在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。 南京市劳动争议仲裁委员会开庭审理后，裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。至于许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动争议仲裁委员会没有支持。 向法院起诉 索赔50万元 许存林等7人对仲裁结果不服，于是又聘请江苏泰和律师事务所陆渊律师作为代理人，于2008年9月将酒店告上南京市白下区法院，要求酒店支付经济补偿金、加班工资等各项费用共计50余万元的索赔金额。 法院开庭审理时，酒店认为，原告是在酒店包厨的厨师，与酒店是承包关系，根本不存在劳动关系。现承包到期，双方
13、解除包厨协议是酒店正常的经营行为。既然双方之间不存在劳动关系，那么由劳动关系引发的各种赔偿、补偿就无从谈起。 而许存林和陆渊律师认为，虽然名义上是包厨合同，但实际上是劳动合同。包厨协议只是对菜肴质量作了简单约定，酒店后来招聘的6名厨师也不是许存林负责选用的，许存林也从未单独领取整个厨部的工资，厨部人员的工资都是酒店内勤人员统一发放的。 许存林还拿出打卡记录说，自己和其他厨师都严格遵守酒店制订的各项劳动规章制度，接受酒店的劳动管理，每天上下班都按照酒店要求打卡。若是包厨，有必要天天打卡上班下班吗？法院经过审理当场认定，许存林等7人虽然与酒店没有签订书面劳动合同，但他们向酒店履行了劳动义务，并接受
14、酒店的管理、指挥与监督，酒店也按月向他们支付报酬，双方之间已成立事实劳动关系。对酒店辩称双方系承包关系的主张，不予采纳。 酒店又辩称，许存林等7人不能继续在酒店工作，是由于酒店实行人事制度改革，竞争上岗落聘所致。双方之间虽然存在事实劳动关系，但原告待岗后，酒店又通知他们签订劳动合同，而他们却放弃权利，不愿签订。其责任在原告自身，根本不在被告。 许存林等7人却认为，被告实行竞聘上岗，既没有张贴公告，也没有制订相关评分标准，更没有通知原告参与竞聘，在原告不知情的情况下就宣布原告落选，停止了原告工作，其程序不合法。 依照有关劳动法律规定，用人单位解除劳动关系的，应当提前30天通知劳动者，而被告200
15、7年11月29日通知，11月30日就停止原告工作，也不符合法律规定。 被告后来虽然通知原告签订劳动合同，但合同中未明确原告的工作内容、劳动报酬，原告不是不签，而是实在无法签。 被告辩称，经济补偿金是2008年1月1日实施的劳动合同法作出的规定，依照劳动合同法第九十七条规定，只有在该法施行之日存续的劳动合同在该法施行后解除或者终止，用人单位才支付经济补偿金。而原告的合同是在劳动合同法实施前的2007年12月30日解除的，被告不应该赔偿这笔巨额的经济补偿金。 陆渊律师反驳说，劳动合同法第九十七条同样规定：“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而2
16、003年12月1日起施行的江苏省劳动合同条例就对经济补偿金就作出了明确规定。 在计算赔偿金额时，许存林等7人分别报了各自的月工资收入，并称平均每天要加班两个小时。但被告提出，“谁主张，谁举证”，原告应该提供工资收入证明和加班证明。 许存林等人一听，急得团团转，因为他们的月工资单不在自己手上，每次签名领完工资后，工资单就被酒店会计拿走做账了。于是他们纷纷要求举证责任倒置，由被告向法庭展示他们的工资单，而被告则认为举证责任在原告，拒绝提供。 法院全面支持被炒厨师 许存林等7人的意见得到了法院的支持，法院认为劳动合同中必须明确工作内容、劳动报酬等必备条款。原告、被告双方未能签订劳动合同其责任在被告。2009年初，南京市白下区法院对此案作出了一审判决，完全支持了7原告的诉求。
