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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题动产上担保物权并存之效力顺序马俊驹、李茂年、欧阳琛 关键词: 动产/担保物权/并存/效力内容提要: 动产上担保物权并存可分为同类担保物权之间的并存和不同类担保物权之间的并存。其基本样态有抵押权与抵押权之间的并存，转质、留置权与留置权的并存，抵押权和质权的并存，抵押权和留置权的并存，质权与留置权的并存。解决其效力顺序的基本规则为登记优先、直接占有优先、善意第三人担保物权优先。在同一担保物上同时存在数个担保物权的情况下，必须解决何者效力优先的问题，才能避免数个担保物权之间的效力冲突，这就需要设立一定的秩序与规则。动产由于其公
2、示方式的简单、流转上的便捷，常常发生数个担保物权并存而引发担保物权之间受偿效力顺序问题。笔者拟对动产上担保物权并存作具体分析，并在此基础上抽象出解决效力顺序问题的基本规则。一、动产上担保物权并存的成立要件与基本样态动产上担保物权的并存，必须具备以下条件：1、必须是同一件动产。存在于同一动产上的数项担保物权之种类，既可为异类(如抵押权与质权)，也可为同类(如两项抵押权)。但它们必须附着于同一件动产之上。存在于不同动产之上的各个担保物权之间，则不发生并存问题。2、数个担保物权在存续期间上须有交叉。如果一项财产上前设的某一担保物权消灭之后又设定或成立新的担保物权，则不发生并存的问题;原有并存关系的两
3、个担保物权中的任何一个消灭时，并存关系也随之解除。3、并存的数个担保物权，各因不同的法律事实而成立。同一个法律事实不可能引起两个担保物权的产生，自然更不可能引起并存问题。并且，担保物权所担保的债权彼此独立。4、并存的数个担保物权之间，须发生或可能发生效力上的冲突。其效力冲突，主要表现为效力的实现顺序。在担保物权发生并存的情况下，无论哪一个担保物权优先行使与实现，都将会对其他担保物权的行使与实现产生消极影响，导致其削弱乃至丧失，因此，各担保物权人都希望自己之权利能优先行使并最大限度地实现。如果没有一定的解决规则，必将发生数个权利及权利人之间的直接的、绝对的冲撞，因而需要对其加以规定。根据担保物权
4、之间的关系，可分为同类担保物权之间的并存和不同类担保物权之间的并存。其基本样态有：抵押权与抵押权之间的并存，转质，留置权与留置权的并存，抵押权和质权的并存，抵押权和留置权的并存，质权与留置权的并存。二、同类担保物权的并存同类担保物权并存的情形，主要有抵押权与抵押权的并存、质权与质权的并存、留置权与留置权的并存。(一)抵押权与抵押权的并存的类型及其效力抵押权并存的情况，按照抵押物的价值与担保债权价值的大小，可分为“余额抵押”和“重复抵押”。1、余额抵押。就是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，这就是余额抵押。对此，各国理论上及立法上均一致认可，我国担保法也同
5、样承认。这是因为，抵押权作为物权的一种，具有排他性，但这并不意味着一物之上只能成立一个抵押权，它只是指不能出现相冲突的抵押权。事实上，抵押人就某项动产设定抵押后，其作为所有人继续占有该动产。这时，只要无害于先设定的抵押权，抵押人可将该动产在此设定抵押。这既符合生活逻辑，也有利于实现“物尽其用”，充分发挥动产的担保效用，促进社会资金融通。2、重复抵押。就是抵押人就抵押物的同一担保价值部分(含部分相同)重复设定另一抵押。此种情况是否允许，理论上及立法上，则有肯定与否定两种不同的态度。多数国家的立法并不否定重复抵押的效力，而是通过规定抵押权的顺位来解决并存的抵押权之间的关系。但德国、瑞士等国对重复抵
6、押持否定态度。我国担保法第 35 条规定： 抵押人所担保的债权不得超出其 “抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”从本条的规定可以看出，我国担保法允许余额抵押，但禁止重复抵押。笔者认为，对于重复抵押，应予承认。理由如下：一方面，就立法技术而言，重复抵押并不必然损害前位抵押权人的利益。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，它不能先于前顺序的抵押权而实现，因此也不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁(除非先设的抵押权未经登记)。该抵押权人实际上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况
7、下，其所担保的权益才有可能实现。从国外立法来看，多数国家的立法已对一物数押情况下抵押权的效力顺序已有明确规定，立法、学说及判例也大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进的规则，重复抵押及由此引起的抵押权并存问题是能够得到妥善解决的。既然重复抵押并不必然损害前位抵押权人的利益，在后位抵押权人知情同意的情况下，按照意思自治的原则，应当承认其效力。另一方面，就现实生活而言，重复抵押现象在实践中难以避免，而且，有些原本属于余额抵押，因抵押物估价不当或者市场价格的波动，也可能会转变为重复抵押。例如，原来抵押物估价为100万，抵押人先后设定了50 万和40万的两项担保，按照担保法的规定，是合法的。但是，
8、日后抵押物贬值，变为价值80 万，那就变为重复抵押了。抵押的设定，应当公示。公示的方法，限于登记。但登记的效力如何，学说及立法主张不一，概有登记要件主义与登记对抗主义之别。前者以瑞士民法典第 799条为适例，后者当以日本民法典第 177条为代表。晚近之立法例上还出现了一种折衷的做法，如我国台湾地区民法。其“民法典”中对不动产抵押权之设定，采登记要件主义(第 758 条)，其后制定的“动产担保交易法”中，对动产抵押权的设定，则采行了登记对抗主义(第 2条、第 5 条)。我国担保法也借鉴了这种立法例，根据抵押物的性质与种类的不同，规定了强制登记和自愿登记的两类抵押权，与此相应的是以登记要件主义为原
9、则，以登记对抗主义为例外(第 41-43 条)。就动产而言，登记生效主义的主要有林木、航空器、船舶、车辆和企业的一些设备和动产，其余的为采登记对抗主义。所以，动产抵押权的并存，包括有登记的抵押权并存、未登记的抵押权并存、登记的抵押权与未登记的抵押权并存三种类型。而后两种类型，仅可发生于采取自愿登记的普通动产之上。在登记的抵押权并存时的位次排序问题上，一般采取两个基本规则，即“先登记原则”和“同时同序原则”。所谓“先登记原则”，也称为“设定优先原则”。即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的。而“同时同序原则”则指同时(一般以日为单位)登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由
10、各抵押权人按债权比例受偿。我国担保法也采纳了这两个公认的规则。第54条第(一)项规定，抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿。 数个抵押权中，有些已登记，有些未登记竞合时的位序规则。在此种情况下，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，理论及各立法上均采“登记在先”原则，即已登记的抵押权优先于未登记的抵押权。我国担保法第54条也采纳了这一原则。在未登记的抵押权并存的时候，又如何确定它们的效力顺序呢?对此，理论和立法上有两种观点：一种是认为应当按设定在先的原则来办理，即应以书面契约订立的先后来确定其效力顺序。在立法上，美国统一商法典第 9312条第5款规定： ,
11、b、如果冲突的各项担 保权益均未获完善，首先发生附着的具有优先权。”而另一种观点则认为，如果按照登记对抗主义，应当认为未登记的数个动产抵押权处于同一次序。此即次序同等原则。我国担保法第 54条第二项规定，抵押合同未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。可见，在数个未登记的抵押权并存的情况下，如果合同生效时间不同，则以时间的先后作为受偿顺序，这就是“设定在先”原则。对于这种“设定在先”原则，许多学者认为其是不合理的，应当采取“次序同等”原则。理由如下：第一，所谓“非经登记不得对抗第三人”中的“第三人”也应当包括动产抵押权人。既然非经
12、登记不能对抗，则未经登记的先存抵押权便没有理由对后位抵押权主张优先权。第二，在司法实践中，适用“设定在先”原则，不仅危及交易安全，而且有失公平。因为如果运用“设定在先”原则，则可能发生设定人与某一抵押权人恶意串通、擅自变动缔约日期以达到使该抵押权优先受偿的不法目的。如果抵押人隐瞒其某一动产已设有未登记的抵押的情况，后一抵押权人因不知情又复设了未登记的抵押权，依设定在先原则，后一抵押权人的利益有可能遭受不测损害。就后一抵押权人而言，由于前一抵押权未经公示，后一抵押权人往往无从得知抵押物上已存在的权利，法律也不能加给后一抵押权人漫无边际地去查知那些没有公示表征的抵押权的义务。因此，采用设定在先原则
13、容易导致后一抵押权人遭受不测损害，不但妨碍交易安全，而且有失公平。为此，最高人民法院关于适用 担保法 若干问题的司法解释第 76条规定：“同一动产向两个以上债权人抵押的，当事人未办理抵押物登记，实在现抵押权时，各抵押权按照债权比例受偿。”可见，司法解释废弃了设定在先原则，改而采取“次序同等”原则。此一解释，实在值得赞同。(二)质权与质权并存同一动产之上，能否存在两个以上的质权，立法及理论上态度并不一致。德国、瑞士、日本等国立法上采肯定说。我国台湾地区民法中，对动产质权得否依指示交付方式设定并成立后位质权，未作明确规定，学界主要有两种观点。第一种观点认为：质权既以移转占有为成立生效要件，而于一物
14、之上，不可能有二个以上的占有，也就不能成立二个以上的质权，相应地也不会产生质权顺序问题。而另一种观点则认为：动产质可以就同一物同时成立数个质权，其典型情形就是出质人将质于甲之物，依间接占有之让与及通知甲，对于乙再行设质。后成立之质权，若系依间接占有之让与而设定者，则先成立的质权，无论如何，优先于后成立之质权。可见，肯定一物数质的立法和学说，是以允许依指示交付的方式设定质权为前提和基础的。所谓指示交付，是指动产由第三人占有时，出让人将其对于第三人的返还请求权让与受让人，以代交付。相对于现实交付而言，指示交付与简易交付、占有改定等同为观念交付，是为了交易上的便利而采取的变通交付方法。质权设定中的指
15、示交付，是指“处于所有人间接占有的物，得由所有人将间接占有移转于质权人，并将质权的设定通知占有人以代替移交。”因此，出质人即得将已出质之物，依指示交付的方式再行出质，设定后位质权;亦得将已出租、出借或交由他人保管之物的返还请求权让与质权人，并将设定质权之情事通知直接占有人，以代替质物的实际交付，并且可以依同样的方式再设定后位质权。这样，一物之上即能设定数个质权，并发生质权并存时的顺位问题，而其顺位，原则上应依质权设定的先后定之。对于我国担保法中规定的精神如何， 学界亦有不同的理解，但以否定说居多。其理由为：首先，依指示交付的方式设定质权，不符合质权的特性及担保机能。质权的优势就在于，质权人通过
16、直接占有、控制着质物，并得于其债权受偿前留置质物，这既对出质人产生较大心理压力从而促使债务的积极履行，又能在债务届期未能履行时可靠地保障债权的实现。而依指示交付的方式设定质权，质权人不直接占有质物，会导致质权的这一优势丧失。其次，允许以指示交付的方式设定质权，违反了物权法的公示公信原则。动产物权的变动，以占有和交付为公示方法。而这里的占有和交付系指直接占有和现实交付。以占有改定的方式代替标的物的现实移交，一般认为是纯粹的观念交付，不具有公示性和公信力。第三，从担保制度整体设计来看，各国立法已普遍接受了动产抵押制度，我国担保法中亦是如此。因此，对于不便转移占有的动产，当事人可以设立抵押作为担保，而不必采用“指示交付”来设立质权，徒增法律适用之复杂性。第四，允许以指示交付的方式设定动产质权并允许质权的并存，还会带来一系列难以解决的现实问题。如% 对于有关当事人恶意串
