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1、关于合同法中代位权制度的理解与适用内容摘要 代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利。传统民法上在债的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日实施的中华人民共和国合同法第73条及最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释第1122条对代位权制度作出了明确的规定。债权人代位权与撤销权构成了完整的债的保全制度，这是对合同相对性原则的突破，该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。债权人的代位权制度主要着眼于债务人的消极行为，该制度的立法基础在于确
2、保债权的实现，本文从债权人代位权的构成要件、代位权的行使及在司法实践中应当注意的问题进行初步的探讨。司法实践中，在适用代位权制度时，应当注意三个方面的问题，第一，应当注意避免代位权适用的扩大化倾向；第二应当注意我国合同法上代位权制度与传统民法上代位权制度的区别；第三应当注意区分债务人诉讼与代位权诉讼的关系问题。总之代位权是新的法律制度，在今后的司法实践上，应当正确地理解和适用。 关键词：债务人、债权人、次债务人、债权在合同法制定之前的我国民商法中，在债的保全方面存在重大的立法漏洞。尽管最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第300条的规定基本符合债权人代位权原理，但是该条规
3、定的最大的局限性在于，其仅仅限于民事诉讼程序的执行程序中适用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意义上的债权人代位权制度。在合同法出台之前，我国民商法上没有完整意义上的债权保全制度。为了弥补上述立法漏洞，合同法第73条对合同债权保全制度即债权人代位权制度作出规定。即“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使代位的必要费用，由债务人负担。”该规定的目的在于防止因债务人财产的不当减少而致使债权人债权的实现受到不当损害。其中，债权人的代位权制度主要着眼于债
4、务人的消极行为，即当债务人怠于行使其债权并将影响债权人权利的实现时，法律允许债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利。债权人代位权是对传统合同法“合同相对性”原则的突破，该制度的立法基础在于确保债权的实现。一、债权人代位权的构成要件在理解债权人代位权的构成要件时，应当注意“保护债权人的债权”和“保护债务人的经济自由”，即维护交易安全与尊重债务人的意思自由这两个价值目标之间的平衡。换言之，尽管债务人不积极地行使其权利将不利于债权人债权的实现，但是债权人动辄行使代位权，也将损害债务人和第三人的利益，若听任债的效力无限制地对外扩张，不仅会导致合同相对性的原则崩溃，而且将致使债务人因合
5、同关系的存在而陷入债权人的奴役。有鉴于此，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（以下简称解释）第11条、第12条、第13条等严格限定了债权人代位权的构成要件。（一）债权人与债务人之间必须存在合法的债权债务关系由于债权人的代位权是基于债权人的债权的保全权能而产生的一项从权利，所以代位者如果与被代位者之间没有合法、有效、确定的债权债务关系，则代位者就失去了代位的基础。因此，解释第11条第1项规定：“债权人对债务人的债权合法”。人民法院在审理债权人代位权的案件时，应当注意审查两个要素：1、审查债权人与债务人之间债权关系是否合法有效。审查该债权债务关系，人民法院在确认债权人与债务人之
6、间的债权合法、有效且确定之后而继续审理代位权诉讼时，也应当对债务人与次债务人之间的债权债务关系的合法性和现实性进行审查。换句话说，债务人必须对次债务人享有合法的现实的债权。对此应注意两点：第一，该被代位的债权必须是债务人现有的债权。非现实存在的债权不得成为代位权的标的，例如赠与合同的承诺能力或有利商业机会的利用等；权利中的一部分权能也不能成为代位的标的，例如债务人对其所有财产（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租等），债权人不可代其位而行使，否则构成对债务人财产权的侵犯，也威胁到债务人的意志自由。第二，该被代位行使的债权必须是合法有效的债权，基于非法原因而成立的权利，诸如赌债等，不可代位
7、行使。2、审查债权人对债务人所享有的债权是否确定。所谓“确定”，是指该债权是经过法院或仲裁机构裁判后而确认的债权（不是在诉讼或仲裁过程中的债权）或者债务人对该债权没有异议。在此，人民法院特别应当注意区分两种情况：第一种情况，是债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，或者债权人被告知向次债务人住所地人民法院另行起诉的。第二种情况，是债权人没有向债务人提起诉讼，而是直接向次债务人提起代位权诉讼的。对于第一种情况，在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力之前，由于债权人对债务人享有的债权是否确定尚未可知，因此受理代位权诉讼的人民法院无法认定该代位权是否成立，所以该人
8、民法院应当依照民事诉讼法第136条第5项的规定，中止代位权诉讼的审理。对于第二种情况，由于债权人没有向债务人提起诉讼，因此，受理代位权诉讼的人民法院应当对债权人对债务人的债权是否确定进行审查。审查标准在于：债务人是否对其与债权人之间的债权存在异议，以及该异议是否成立。如果债务人对债权人的债权没有异议。或者虽然债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，但该异议经审查不成立的，则人民法院可以认定该债权是确定的，并应继续审理代位权诉讼。反之，如果债务人的上述异议经审查成立，则人民法院应当裁定驳回债权人的代位权起诉。（二）债务人须迟延履行其到期债务且怠于行使其到期债权解释第11条第3项规定：“债务人
9、的债权已到期”。根据解释第13条的规定，所谓“怠于行使其到期债权”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。对此，人民法院应当把握三个基本要点：1、无论是债权人对债务人的债权，还是债务人对次债务人的债权，都应当是到期的债权；而且，债务人须既不履行其对债权人的到期债务，也不向次债务人主张其享有的到期债权。其中，特别需要指出的是：解释第13条确定地将债务人履行迟延（即债务人不履行对其债权人的到期债务）作为代位权的构成要件。现行合同法第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院以自己的
10、名义代位行使债务人的债权”。从现行合同法的字面规定上看，似乎并不局限于对债权人的到期债权的损害。但是，从历史解释的视角以及制度合理性的角度来看，我国现行合同法应是以债务人履行迟延作为代位权行使的构成要件的，而且仅限于对债权人到期债权的损害。为了澄清该问题，解释明确地将债务人履行迟延规定为代位权的构成要件。这种解释是非常正确的，它有利于协调债权人和债务人之间的利益关系。因为在债务人迟延履行之前，债权人的债权能否实现，是难以预料的，如果在这咱情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人受债权人的奴役或完全受其控制，这样虽强调了法律保护债权人利益的价值，却忽略了债务人的经济自由价值，法律应当在两者之间达
11、成平衡，该平衡点是“债务履行期”。在债务履行期届满之前，债务人拥有经济活动自由，可以从容地行使权利，或筹措其他方法，以备届时清偿债权，此时债权人不得随意干涉债务人的活动自由；而在债务履行期届至时，债务人仍不履行债务，又怠于行使其到期债权，且无资力清偿其债务，致使债权人的债权不能实现，此时就不能再一味地强调“债务人的经济自由”价值，而应从“保护债权人利益”的角度出发赋予债权人代位权，以保全其债权。2、债务人向次债务人行使权利，必须通过诉讼或者仲裁的方式进行，而若是以其他方式诸如以口头或书面的方式向债务人主张债权等，就不能算是债务人向其债务人主张过权利。如此规定，便于法院明确地认定债务人是否向次债
12、务人主张过权利。这样既可以排除债务人与次债务人主观因素的介入（即不问债务人的是否有过错，只要没有提起诉讼或申请仲裁，就可以认定其没有主张过权利），也可以避免债务人与次债务人串通、伪造曾主张过权利的证据以损害债权人权益等情形的发生（如果次债务人不认为债务人有怠于行使期到期债权的，应当承担举证责任）。3、债务人对次债务人享有的债权必须是具有金钱给付内容的债权或者说是金钱债权。换言之，不仅以劳务为标的的债权或不作为债权不能被代位，而且那些不是以金钱给付为标的的债权（例如物的交付），也不能成为代位权的标的。将该债权限定为金钱债权的理由在于：如果债务人对次债务人享有的债权是以物的交付、提供劳务为标的而非
13、金钱给付，则将导致诉讼的繁琐与麻烦，在具体操作上比较困难，甚至出现给付不能的情况，所以，为了更方便地适用代位权这个新制度以及提高诉讼效率，宜将该债权定位于金钱债权。（三）债务人的行为须对债权人的到期债权造成损害根据解释第13条的规定，所谓“对债权人造成损害”，是指债务人的上述怠于履行到期债务和行使到期债权的行为，致使债权人的到期债权未能实现。可见，对债权人造成损害，是仅指对债权人的到期债权造成损害，导致该债权不能实现。其具体的判断标准一般应以债务人有无偿还资力为标准。所以，人民法院在审查债务人的行为是否对债权人造成损害时，应当审查债务人是否有其他财产可供清偿。如果债务人资力雄厚，即使逾期不履行
14、债务，并且怠于行使权利而致使其财产总额减少，但是其财产仍然足以充分清偿其债务，并未危及债权人实现或致使该债权不能实现，则不能行使代位权，而只能诉请法院予以强制执行。（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权解释第11条第4项规定：“债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。第12条进一步规定：“合同法第七十三条第一款规定的专属于债务人自身的债权，是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权利”。这些规定是对合同法第73条第1 款的部分重申和具体化，是对债权人代位权客体或标的要件的规定。客观存在意味着作为
15、代位权客体的权利，不但仅仅限于债务人对次债务人所享有的债权，而且必须是非专属于债务人自身的债权。一般而言，专属于债务人本身的权利有以下四类：1、非财产性权利。主要指身份上权利，例如监护权、离婚请求权、婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。虽然这些权利的行使与否，全凭权利人本人的意志，他人不得代位行使。2、主要为保护权利人无形利益的财产权。例如，继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等，这些权利虽是因财产利益而产生的权利，但其行使与否以及行使的范围，或者如何使之具体化，则应依权利人本人的主观判断而定，他人不得代位行使。3、不得让
16、与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生债权或者以特定身份关系为基础的债权等，这类权利的成立与存续，与权利人身具有密切的关联，因而不得由他人代位行使。4、不得扣押的权利。例如：劳动报酬、养老金、退休金、救济金、抚恤金等。这类权利关系到劳动者、老年人、伤残者等生存或基本生活问题，为贯彻“保护社会弱者，保障人权”的现化法精神，各国法律无论是公法还是私法，一般都禁止对这些权利采取强制措施。我国法律包括合同法，也是概莫能外。二、债权人代位权的行使（一）代位权行使的方式对于代位权的行使，在各国立法和实务界上存在诉讼方式和迳行方式两种。日本民法规定，以清偿为目的的须经裁判方式，以保存目的的可以迳行行使。我国台湾地区民法对此未作明文规定，实践中两种方式依债权人的选择。我国合同法第73条第1款明确规定：债权人行使代位权，可以通过诉请人民法院进行。合同法规定须“通过诉讼方式”行使 的理由，基本有三：1、只有通过
