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1、制定侵权责任法的学理分析二二、侵权行为之债在民法上的地位与属性(一)侵权行为之债在民法上的地位民法法系各国民法典一般都有关于侵权行为的规定。法国民法典将债分为契约或合意之债与非因合意而发生的债两类，后者包括侵权行为。“侵权行为与准侵权行为”是“非因合意而发生的债”一章的一节，该节的第1条(民法典第1382条)规定：“任何行为使他人受损害时，因其过失而致行为发生之人，应对他人负赔偿责任。”在德国民法典和其他基本采德国模式的民法典中，侵权行为是债编的组成部分。对损害赔偿与违约及违反其他债的损害赔偿的共同性法律问题，在民法典债编多有一般性规定，学理上称之为“损害赔偿之债”。各国民法典对侵权行为之债的
2、具体安排有所不同，以下以德国民法典的规定为重点进行分析。德国民法典体系的最重要特点是区分了债权与物权，这是立法技术巨大的进步。债的关系编分为7章，前6章的内容属于债的通则的规定，第7章的标题是“各种之债”，分为买卖、互易等25节，最后一节为“侵权行为”，即侵权行为之债是和买卖等基于商品交换产生的债并列。从德国民法典债编第7章各节的内容看，第25节侵权行为属于违法行为，与前24节的性质不同。为什么德国民法典不像法国民法典那样，将侵权行为之债与契约之债区别开，而是与契约之债并列?在德国民法典的结构体系中，侵权行为规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位，理由何在?德国学者从不同的角度阐述了这个问
3、题。有学者从契约和侵权行为都产生请求权的角度阐明：“在德国民法典的结构体系中，侵权行为法律规则与诸如买卖和借贷等契约规则处于同等地位。由于契约和侵权行为都产生一方当事人对另一方当事人的请求权，因此，各种契约和侵权行为分别成为债权法各章节的内容。正是因为这个原因，无论是在法学著作中还是在大学课程中，侵权行为都未被视为一个独立的法律领域，而几乎总是被作为债法论著和课程的一部分。这一点颇让普通法律师感到惊奇。” 有学者从商品交换和私法自治的角度阐明：“民法依据合同的典型标的将合同类型划分为买卖合同、承揽合同、雇佣合同、劳动合同、租赁合同以及其他合同类型，每种合同都具有特殊的义务。如同下列事实：整体上
4、各种特殊的标的可以被概括置于抽象概念商品之下，价金亦无所区别。这对于法定债之关系包括侵权也不例外。”并指出，不仅合同，而且侵权行为以及其他法定债的关系都被理解为自我决定和私人自治的表现方式。并认为侵权与合同不是对立的存在，而是其中之一缓慢地向另外一个之中演化出来。德国民法典将侵权行为之债与各种契约之债并列，源于萨维尼关于财产权理论。萨维尼在当代罗马法体系第2编“法律关系”第1章“法律关系的本质和种类”中指出，物权和债权是财产权的两个主要部分。物权以占有或者对物的事实支配为其内容;债权以对他人行为的支配为其内容;我们在总体上归纳并称之为交易的那些东西，就是以债为其条件，并由其所构成的。萨维尼讲的
5、债包括侵权行为之债，根据萨维尼讲的“物权和债权是财产权的两个主要部分”的观点说明，侵权行为之债属于财产法的组成部分。德国民法上的债包括侵权行为之债，是否都具有财产性?在德国民法典制定过程中“曾有一次共同法教条占主导地位的争论，其内容是：债务有效的前提是否为一项有财产价值的利益，或者至少是值得保护的债权人得到债务人清偿的利益，制定德国民法典时期的权威意见对此问题做出了否定回答，第一委员会也站在同一立场上，而法典中作出清楚阐述这一观点的相关规定，也被认为没有必要而予以否定。因为，第一委员会认为：对此没有相反规定就够了。”这个争论的结论和在法律条文上“没有相反规定”，为以后在学理上阐释债的性质和功能
6、留下了空间。实际上学者对债的功能一般都是从财产和经济上论述的，认为债法的宗旨是使金钱、商品以及其他标的物或者劳务发生运动，并将债法作为经济社会秩序的一部分阐述。在债的关系中，虽然给付的标的不限于有财产价值，例如，约定“一块土地的所有人可以对其邻人负有不制造一定噪声的义务，在这里，即使制造噪声依第1004条和第906条即已经可能是被禁止的，但该合同仍为有效(即其设定的债务关系)。这是因为，在这样一个合同中确认以不作为为内容的一般命令性规范，对债务人是有好处的(此举不与其他利益发生抵触，故在法律上应当予以承认)：它不仅可以避免关于一般禁止性规范界线的争议，而且还可以在证据上方便损害赔偿请求权的实现
7、”。这个事例说明，基于合同的给付不一定必须具有财产价值，但是，其法律效力最终表现为违反合同会产生损害赔偿，即违约责任具有财产价值。这正如前面讲到的：债的标的应当给债权人带来利益，这种利益应当是可以用钱款计算的，标的本身的特性则是另一个问题，说它是财产性的，意味着社会意识允许对未履行的给付实行钱款转换。侵权行为之债的具体表现形式是损害赔偿，因此，侵权行为之债具有财产性。1996年施行的俄罗斯联邦民法典第二部分即第4编债的种类，其中第59章的标题是因损害所发生的债。俄罗斯联邦民法典承继了前苏俄民法典关于“因致人损害而发生的债”的规定，不用“侵权行为”概念。该章第1条(民法典第1064条)规定的内容
8、是损害赔偿责任问题。(二)侵权行为之债的属性从各国侵权行为之债法在民法中的地位可以看出，立法者对侵权行为之债法的属性的界定存在分歧。法国民法典将侵权行为之债明确规定为非因合意而发生的债，并明确规定侵权行为人应当承担赔偿责任，突出了侵权行为之债的违法行为后果和财产属性。俄罗斯联邦民法典不用侵权行为概念，而用因致人损害而发生的债，突出的是损害赔偿的责任属性和财产属性。德国民法典将侵权行为之债与买卖等合同关系并列，突出的是“交易”属性。从德国民法典的规定和司法实践以及学理解释的发展(包括部分采取法国模式的民法典)来看，德国的民法理论和司法实践对侵权行为之债的“交易”属性已经发生了重大变化，远远超出了
9、“交易”属性范畴，使得以概念严谨，体系明晰著称的德国民法典受到了扭曲，这是我国民事立法既应借鉴侵权行为之债立法模式，又应变革侵权行为之债立法模式的理由之一，以下作具体分析。侵权行为之债，具体表现为侵权损害赔偿之债，债的形式表现为损害赔偿。德国民法典第249条第1款规定：“损害赔偿义务人必须恢复假如没有发生引起赔偿义务的情况所会存在的状态。”第2款前段规定：“因伤害人或损坏物而须赔偿损害的，债权人可以请求恢复原状所必要的金额，以代替恢复原状。”此规定被称为恢复原状原则，换句话说损害赔偿的原则是恢复原状。这样规定就为扩大损害赔偿范围奠定了立法根据，恢复原状内涵的伸缩性很大，学者有不同的解释。以下从
10、立法例、司法解释和学理解释，看看恢复原状的具体方式有哪些。法国司法实践采取的损害赔偿方式通常是赔偿金。判例中有“实物赔偿”，“将损坏的汽车恢复原状”，“重建一道墙壁”等。 “德国司法实践中采用的更正广告，日本民法典规定的恢复名誉的适当处理(第723条)，均属于广义上的恢复原状。”我国台湾地区民法典有一项司法解释说：“民法第213条第2项所谓因恢复原状而应给付金钱者，例如侵害者为金钱，则应返还金钱，如所侵害者为取得利益之物，则于返还原物外，更应给付金钱抵偿其可得利益，始可恢复原状。” 关于“恢复原状”的事例，学者举的例子有：领取养老金者必须重新得到治愈;旧汽车必须得到修理;货物被损坏时，为受害人
11、买“一件新的”;摔破一玻璃杯，应以同种品质之玻璃杯一只赔偿之; 返还夺取的物;重新设定被剥夺的权利;撤回被加害之侮辱或侵害信用之主张;毁弃侵害书信秘密的抄录;偿还被毁损书籍同种的书籍;重新配上破碎门窗玻璃;夺物者还物，骗钱者还钱等。 法学博士朱岩副教授说：“消除影响、停止侵害的责任方式，在我国很多人不把它们作为侵权法的损害赔偿方法，但是德国法上不是这样的，相反，德国学者认为这些是侵权法的赔偿方法，比如尤其在侵犯人格权的时候，它首先要求的救济方式是消除影响，所以在欧洲侵权法原则里面，把损害赔偿也包括防止损害发生(prevention of damage)。也就是，我们物权法当中的一些不作为请求权
12、，或者英美法上面的禁令(injunction)，也是包括在内。”2001年颁布的德国债法现代化法，其中包括了对时效法的修订。在时效法条文解释中讲到，30年的时效不适用于源于绝对权利的不作为请求权和排除妨碍请求权，不作为请求权和排除妨碍请求权的时效为3年。理由之一是，与侵权法上的不作为请求权和排除妨碍请求权的时效期间相一致。 值得注意的是，德国民法典的侵权行为一节条文中并没有“不作为请求权和排除妨碍请求权”字样，而关于时效法的条文解释中肯定在侵权法上存在不作为请求权和排除妨碍请求权，这已经不是学者的观点，而是立法解释。这就是说侵权法上的不作为和排除妨碍请求权包括在损害赔偿请求权概念之内，这就大大
13、扩展了损害赔偿概念的内涵。1960年颁布的埃塞俄比亚民法典对损害赔偿的方法作了具体规定。该法典第2090条规定：“除非另有规定，损害得通过给予受害人与损害等值的金额予以弥补。”该法典还专门规定了“其他赔偿形式”，其中包括：法院得命令被告，将不适当地从原告那里拿走的财产及自拿走之日起产生的收益归还原告;法院在认为合适时，可命令替换或整理已损坏财产，其费用由对此种毁坏或减少负责的人承担;对于针对某个人或多个人的荣誉或名誉的行为，法院可命令由被告承担费用刊登可抵销此等行为之效果的广告;法院可发布禁令，禁止被告实施、继续实施或恢复损害原告的行为;在不正当竞争的情形中，法院可命令被告(停止)采用的不诚实
14、做法;某人通过其作为或不作为制造某种假象的，第三人基于对此等假象的信赖所实施的行为，可被宣告用来对抗假象的制作人。这些规定理论上与德国有关学说与司法实践基本一致，不同的是在立法上作了明确规定。以上立法例和学理对损害赔偿的内涵的扩张，不仅与罗马法上债的财产性质不同，而且与债法是财产法的定性难以相容。1996年施行的俄罗斯联邦民法典所规定的损害赔偿的方式限在赔偿损失(包括实物赔偿，见该法典第15条第2款、第1082条)符合损害赔偿的原意，与我国民法通则的规定是一致的。温德沙伊德在发明请求权概念之后，债权的概念逐渐被等同于请求权，德国民法典就有将两者混同的倾向。温德沙伊德在发明请求权概念时，并没有将
15、之单独适用于财产权的意图，请求权仅仅是指向他人行为的权利，而并不要求这种行为具有某种经济价值。因此，债权的客体逐渐也就扩大到一切行为，而不再要求是具有财产价值的行为。”由于债权的客体不再要求是具有财产价值，作为债的客体的行为逐渐扩大，甚至将赔礼道歉、婚约、夫妻同居义务也被认定为债或者不完全的债，如此理解债的内涵，就使债的财产性就发生重大变化，严重影响了债的科学性。德国民法典体系的创新性突出体现在物权与债权的区分，在于区分了两种不同的财产权。将契约、无因管理、不当得利和侵权行为等构成债的体系，有其科学性。对此学者王泽鉴的解释是：“关于契约、无因管理、不当得利及侵权行为的指导原则、社会功能以及构成
16、要件各有不同，不足以作为共同构成因素。其构成债之内在统一性的，乃其法律效果的相同性。易言之，即上述各种法律事实，在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人得向他方当事人请求特定行为(给付)。此种特定人得请求特定行为的法律关系，是债之关系。”显然，这样的解释符合为温德沙伊德的请求权原理，符合我国台湾地区的民法典体系。笔者认为，从实质上看，请求特定行为(给付)的实质和重要性在于其财产关系性质。德国民法典对物权与债权的区分，本质在于区分了两种不同的财产权，而不是其他。将债权的内涵无限制地扩大到各种行为，不是我国立法应当借鉴的。从法律概念本身来说。概念“是思维的基本形式之一，反映客观事物的一般的、本质的特征。人类在认识过程中，把感觉到的事物的共同特点
