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1、倘若合同法可以比作商法的躯干，代理法便可以比作商法的四肢何美欢（香港）第七章 商事代理法第一节 代理法概述一、代理的概念代理（Agency）是指代理人（Agent）为了被代理人（Principal）的利益，在代理权限内同第三人进行民事活动，而由此产生的权利、义务对被代理人发生效力。这里所说的被代理人又称委托人或本人。代理具有以下几个特点：1、代理人可以以被代理人的名义，也可以以自己的名义进行民事活动，其目的都是为了被代理人的利益。这与一般的民事活动不同，当代理人为了被代理人的利益时，也可以以自己的名义与第三人订立合同，其后果由被代理人承担。2、代理是代理人在代理的权限内独立意思表示。这与一般的
2、代办不同，代理人在代理活动中，可以根据自己的知识和经验，做出这样或那样的决定，后果由被代理人承担。3、被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。与一般的责任承担不同，在代理中，被代理人不但要对代理人的代理事务的后果承担责任，而且要对代理人在代理活动中发生的侵权行为承担责任。4、代理活动必须涉及三方当事人。如果代理人自己与被代理人就代理的事项签订合同，法律一般不予认可。5、代理是一种法律行为。代理事项必须具有法律意义，能产生一定的法律后果。二、代理的种类1、 多数大陆法系的国家把代理分为两类：直接代理与间接代理。直接代理是指代理人在代理权限内以被代理人的名义与第三人进行民事活动的代理行为。间接代理
3、是指代理人以自己的名义，但为了被代理人的利益而与第三人进行民事活动的代理行为。2、英美法系国家把代理分为三类：显名代理和隐名代理和被代理人身份不公开的代理。显名代理（agency of named principal），是代理人在进行代理行为时向第三人表明了自己的代理身份和被代理人的身份、姓名。隐名代理（agency of unnamed principal），是代理人在进行代理行为时，仅仅表明了自己的代理人身份，但未披露被代理人的身份、姓名。被代理人身份不公开的代理(agency of undisclosed principal)，是指代理人既未表明自己的代理身份也未披露被代理人的姓名身份，
4、类似大陆法的间接代理。2、我国法律对代理种类划分，除法定代理和指定代理外，一般分为委托和行纪。我国合同法规定的委托代理包括显名代理、隐名代理、被代理人身份不公开的代理。相关链接：代理的分类1、 根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理。复代理又称为再代理，是代理人为了实施代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，该他人称为复代理人，其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人。2、依照代理人所负的责任，可分为特别责任代理与普通责任代理。特别责任代理，是指代理人在代理关系之外，自己对第三人另行承担责任的情况。如信用担保代理、保付代理就属此类。它实际上是
5、代理人为了代理事项的顺利完成，以自己的名义向第三人作了承诺，而在原有的代理关系上另外附加了一个从属的法律关系。它是商事代理中独有的代理类型。三、代理权的终止1、 代理权的终止的含义代理权的终止是指根据代理关系中的双方当事人的协议或行为表示以及某些法定事由的出现，致使代理权消灭的行为。代理权一旦终止，代理人即丧失了为被代理人从事各项代理行为的权利。2、 代理权终止的效果（1）代理关系消灭后，代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理。（2）代理关系消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报
6、告和移交。（3）委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。四、商事代理法国际上，有国际统一私法协会于1961年公布的代理统一法公约和代理合同统一法公约。由于建立在大陆法系的基础之上,因而未得到英美法系国家的承认。该协会1983年公布的国际货物销售代理公约,由于加入的国家极为有限,其至今尚未生效。大陆法主要在它们的民法典里。英美法主要在它们的判例法里，美国有美国代理法重述，也有成文法的代理法律规定。有的国家专门制定了商业代理法。我国的代理法，主要有民法通则、合同法中关于委托合同和行纪合同的法律规定，还有对各行业代理规定的法规、规章。第二节 商事代理法一、商事代理1、商事代理的含义
7、商事代理，又称商务代理，是代理商（mercantile agent）在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。依照商事代理的业务内容，可分为销售代理、采购代理、运输代理、广告代理、保险代理、出口代理、进口代理、证券代理、投标代理、旅行代理、保付代理等等。还有如企业登记代理税务、申报代理、海关申报代理、专利申请代理、商标申请代理等，这种代理属显名代理，代理人一般应有相应的专业能力与特许资格。这是专业性、营利服务。应注意区分的是，商事代理中有些虽冠名代理，但并非商事代理关系。如所谓经销代理，实为买卖关系，不可混淆。二、商事代理法律关系（一）商事代理当事人之间的法律关系1、被
8、代理人与代理人之间的关系被代理人与代理人之间的关系是代理关系中的内部关系。这种内部关系是由双方的协议或法律的规定来加以规范。当代理人依法与第三人进行一项民事活动后，其后果就要约束被代理人与第三人。也就是说，被代理人是代理人活动所产生的权利与义务的承受者。2、代理人与第三人之间的关系代理人依据代理权与第三人之间的代理关系属于代理行为中的外部关系之一。按照代理的一般原则，代理人是被授权代替被代理人与第三人进行民事后动，产生的权利与义务应归于被代理人，由被代理人直接对第三人负责，代理人一般不承担个人责任。但按照有些国家的法律规定，在某些特定情况下，即使代理事务已经完成，代理人仍需对第三人承担一定的责
9、任。 3、被代理人与第三人之间的关系被代理人与第三人之间存在着承受代理行为后果的关系，也是代理关系中的外部关系之一。一般来说，当被授权的代理人代表被代理人与第三人进行民事活动，被代理人与第三人均须承担其民事活动的后果。如果代理人在与第三人订立合同时，不是以被代理人的名义签订，如何确定被代理人与第三人之间的关系就显得十分重要。为此，各国的法律都做出了明确的规定。（1）大陆法规定：在直接代理的情况下，不管代理人在与第三人订立合同时指明了被代理人的姓名，还是没有指明被代理人的姓名，只要代理人表明了作为代理人身份订约的意思，那么，代理人所订立合同的效力直接及于被代理人，合同的双方当事人是第三人与被代理
10、人。在间接代理的情况下，无论代理人在订立合同时事先是否得到被代理人的授权，一旦合同成立，该合同都将被认为是代理人与第三人之间的合同，被代理人原则上与第三人在法律上没有直接联系。只有当间接代理人把他在与第三人所订立的合同中所取得的权利转让给了被代理人之后，被代理人才能对第三人直接主张权力，因此，在间接代理情况下，被代理人若要对第三人主张权利，则需经过两道合同手续，第一个是间接代理人与第三人订立合同，第二个是间接代理人把有关权力转让给被代理人的合同。（2）英美法规定：在显名代理的情况下，由于直接披露了被代理人的身份，代理人所订立的合同就是被代理人与第三人的合同，代理人对合同不承担个人责任，也不能取
11、得该合同的权利。但如果按照行业惯例须由代理人承担责任的，依行业惯例。如按运输行业惯例，运输代理人替被代理人预定舱位时，须对轮船公司负责缴纳运费及空舱费。在隐名代理中，代理人虽然没有披露被代理人的姓名或商号，但披露了代理关系的存在，那么代理人所订立的合同仍被认为是被代理人与第三人之间的合同。代理人对该合同不承担个人责任。按照英国的判例，代理人在于第三人订立简式合同时，如果仅在信封抬头或在签名之后加列“经纪人”或“经理人”的字样是不足以排除其个人责任的，须以清楚的方式表明它是代理人，如写明“买方代理人”或“卖方代理人”等。关于他所代理的买方或卖方的姓名或公司名称则不要求在合同中载明。在代理人身分不
12、公开的代理中是代理人在订约时根本不披露有代理关系的存在，既未表明自己的代理身份，也未表明被代理人的身份。在这种情况下，即使代理人事先得到了被代理人的授权，代理人也应当对第三人承担履行合同的责任。但未被披露的被代理人原则上可直接取得该合同的权利并承担义务，无需再经过代理人用让与合同把权利转让给被代理人这一手续。但在两种情形下，被代理人不能介入该合同，一种是被代理人介入合同会与合同的名示或默示条款相抵触，另一种是第三人是基于信赖代理人才与其订立合同的。与此同时，第三人发现了被代理人后，则享有选择权，他既可以选择被代理人承担合同义务，也可选择代理人承担合同义务，但第三人一旦选定了其中一人对合同承担义
13、务后，原则上就不能改变主意。（3）中国法规定：中国代理法结合了大陆法和英美法的规定。受托人（代理人）以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人（被代理人）之间代理关系的，若受托人因第三人的原因对委托人不能履行义务，受托人应向委托人披露第三人，委托人也可因此形式受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会与之订立合同的除外。同时，若受托人因委托人的原因对第三人不能履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利。一旦选定其中一人作为相对人时，不能进行变更。（二）商事代理关系中三方当事人的义务在代理关系中如何规范
14、三方当事人的权利与义务，对被代理人、代理人和第三人都十分重要。各国法律对此的具体规定尽管有所不同，但基本原则都有相似之处。(一)代理人的义务1、代理人对被代理人的义务代理人在代理期间以及代理关系中之后，对被代理人的义务主要有四个。（1）应亲自行使代理权在一般情况下，代理人与被代理人之间的关系是基于双方相互信任而产生的。代理人的品质、知识和能力是他取得代理权的首要条件也是实现被代理人利益的保障。被代理人之所以委托特定的代理人为自己服务，是基于对该代理人知识、技能、信用的信赖 。因此，代理人必须亲自实施代理行为，才合乎被代理人的愿望。除非经被代理人同意或有不得已的事由发生，不得将代理事务转委托他人
15、处理。相关链接：禁止商事代理权的滥用1、禁止自己代理所谓自己代理，指代理人在代理权限内与自己为民事行为。在这种情况下，代理人同时为代理关系中的代理人和第三人，交易双方的交易行为实际上只由一个人实施。由于交易皆是以对方利益为代价追求自身利益的最大化，很难避免代理人为自己的利益牺牲被代理人利益的情况，因此，自己代理，除非事前得到被代理人的同意或事后得到其追认，法律不予承认。 2、禁止双方代理 双方代理又称同时代理，指一个代理人同时代理双方当事人为民事行为的情况。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由一个人同时代表两种利益，难免顾此失彼，因此，对于双方代理，除非事先得到过双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律应不予承认。3、不得谋取约定代理费用之外的其他利润。（2）应谨慎、勤勉、忠实地履行代理职责。代理制度为被代理人的利益而设，被代理人设立代理的目的，是为了利用代理人的知识和技能为自己服务，代理人的活动是为了实现被代理人的利益。因此，代理人行使代理权，应从被代理人的利益出发，而不是从他自己的利益出发，应谨慎、勤勉、忠实地处理好被代理人的事务，以增进被代理人的福利。代理人应谨慎、勤勉地行使代理权。代理人在执行代理事务过程中，应尽保密义务，对于其知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密，不得向
