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1、关于我国制定统一证据法典的思考上在我国，完善证据法律制度或者建构合理证据法律制度已是不争之事。因此，笔者主持了教育部人文社会科学基金项目中国证据法草案(建议稿)及立法理由书(中国人民大学出版社2004年版)。现就有关主要问题阐释如下。一、关于我国制定统一证据法典的宗旨统一证据法典的宗旨是指统一证据法典的主导思想或主要旨趣，即统一证据法典必须遵行宪法，充分保障诉讼当事人的证明权，保证法院真实、及时地认定案件事实，为法院适用法律做出裁判提供事实方面的根据。(一)统一证据法典必须遵行宪法在法治社会，宪法具有最高权威地位，我国统一证据法典理所当然地遵行我国宪法精神、原则和规范，是对宪法的具体实践。首先
2、，统一证据法典的目的服从宪法的目的，或者说在宪法的目的框架内确立统一证据法典的目的。充分保障公民所享有的人身权和财产权是宪法的主要目的，那么统一证据法典应当通过保障法院公正及时地认定案件事实和为法院做出合法裁判提供充分真实的事实方面的根据，来保护当事人合法的人身权和财产权。为实现宪法这一目的，统一证据法典应该提供和保障当事人拥有足够的手段和机会获取充足的证据来证明案件事实。其次，现代宪法充分肯定公民的法主体地位，这就要求在证据法中也必须肯定当事人的程序主体地位。在证据法领域，当事人的程序主体地位集中体现为，当事人拥有影响裁判结果的充分的参与机会，如提出证据、进行辩论和表达意见等机会，未被赋予此
3、机会所调查收集的事实和证据不能作为判决的根据，从而确保法院裁判所依据的事实是当事人所信赖的事实。再次，统一证据法典应将宪法有关原则具体化。比如，我国宪法第33条中确立的“公民在法律面前一律平等”原则，是法治国家的当然内涵，该原则在证据法中，表现为当事人享有平等的证明权等，以及有关权利平等行使的具体规则，从而能够最大限度地实现程序正义和再现案件真实。(二)统一证据法典保障诉讼当事人的证明权从法律权利的角度来看，当事人的证明实际上是一种权利行为，任何一个国家的法律都保护当事人有提供证据证明案件事实真相的权利。因此，统一证据法典在原则上不得随意限制当事人的证明权，而应当充分保障当事人的证明权。与举证
4、责任不同，当事人的证明权不涉及证明不能的后果应由谁来负担的问题，而是关于当事人在诉讼中对案件事实证明行为的自由支配性的问题，无论法律上是否预设当事人承担举证责任，当事人都享有证明权。我国的证据立法应以保护当事人证明权为主要方面，不能照搬大陆法系国家的做法。因为大陆法系国家基本上是将统一证据法典纳入诉讼法典中，单列一章，并且这一章具有很强烈的职权主义色彩，也就是说这一章不是为当事人规定的，而是为法院进行证据调查和认定事实所规定的。我国的证据立法在一定程度上可以吸取英美法有关保护当事人收集提供证据的规定，但是也不能照搬英美法系的证据立法。因为英美法系的证据法与英美法系的诉讼构造有着紧密的关系，其对
5、抗制诉讼虽然很精彩但很有技术性，一时难以适用于我国。我国证据立法既要克服大陆法系和英美法系不适合我国的证据规则，又应充分和合理吸收大陆法系和英美法系有关保障当事人行使证明权的制度，比如有关当事人提供交换证据的制度。(三)统一证据法典保障法院真实、及时地认定案件事实公正和效率是司法和诉讼的两个主要价值，两者在证据法领域则体现为真实和及时地认定案件事实。为法院适用法律和做出裁判提供事实方面的根据，是证据法的主要目的。证据法的这一目的与“公正和及时”价值取向的统一，即保障法院真实和及时地认定案件事实，则构成了证据法宗旨的主要内涵。真实与及时地认定案件事实之间既存在着一致，也存在着冲突。两者一致是其主
6、要方面。事实上，自由心证原则要求法官应当针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实来获得真实;举证责任的合理分配有助于揭示案件真相，同时也有助于加速诉讼的进程;推定、自认和司法认知在遵守真实性的前提下追求诉讼效率;合理的证明标准要求和保证法官对于案件事实真实性的认知达到确信，同时也能够促进及时地认定事实;等等。当真实与及时认定事实之间发生冲突时，如何解决这一问题呢?原则上，应当在真实的前提下及时认定事实。二、关于我国证据法律制度的立法体例对于我国将来证据法律制度的立法体例，存在着不同看法。主要有：(1)统一证据法典体例，即将民事诉讼证据规范、行政诉讼证据规范和刑
7、事诉讼证据规范统一规定于一部证据法典;(2)专门证据法典体例，即分别制定民事诉讼证据法、行政诉讼证据法和刑事诉讼证据法;(3)现行立法体例，即将民事诉讼证据法规范、行政诉讼证据法规范和刑事诉讼证据法规范分别规定在民事诉讼法典、行政诉讼法典和刑事诉讼法典之中。有人认为，如果建立统一证据法典的体制，势必倒退到我国刑民不分的历史时期。笔者认为，将刑事法律规范和民事法律规范规定在一起而以法律文件的形式表现出来并非刑民不分。从本质上说，刑民不分的内涵和不合理性是，将刑事法律规范和民事法律规范不加区别地适用于诉讼案件，或者说是将刑事诉讼案件和民事诉讼案件不加区别地适用同一种法律规范(或刑事法律规范或民事法
8、律规范)。在我国古代，刑民不分主要是指民事诉讼案件与刑事诉讼案件一样适用刑事法律规范，即民事诉讼刑法化。事实上，笔者强调制定统一证据法典并不漠视在法律属性和效力等方面民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼之间的区别，笔者始终主张必须根据不同性质的诉讼案件适用相应的证据规范和规则。笔者主张制定统一的证据法典，主要是根据立法学上的原理和原则。刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明存在着一些共同的必须规定的问题，例如证据种类、证据规则、司法认知、证据的审查和认定等就存在着诸多共同的内容和规范。如果将这些共同的问题规定在一部证据法典中，则避免了立法上的重复规定。同时，一部统一的完善的证据法典既规定刑事诉讼、民事诉讼
9、和行政诉讼证明的共同问题，又规定其相异问题，并按照合理体系将这些问题加以规定，将有助于诉讼证明规范的系统化。并且，统一的证据法典便利当事人和司法人员理解和掌握刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼证明的一般原理和共同规范，以及特殊原理和相异规范。美国的统一证据法典联邦证据规则，其立法的科学性和体系性，以及适用上的便捷性，还是值得我们借鉴的。英国虽然分别制定了民事证据法和刑事证据法，但是社会评价并不一致，一些学者认为，是零碎改革的政策造成了这种不幸的后果，证据法本应是一部高度完整的部门法。有关人士对于统一证据法典体例表示出担心：证据法典的制定是否将架空诉讼法典?笔者认为，证据法典的制定不会架空诉讼法典。事
10、实上，证据法规范与诉讼法规范在理论和制度上存在着可分性。在诉讼法典与证据法典分立的立法体例中，证据法典主要是就证据法原则、证据种类、证据规则、举证责任、司法认知、推定、自认和证明标准等诉讼法中的实体规范制度加以规定;至于诉讼证明的程序，比如提供和交换证据、当事人质证、法官审查和判断证据等程序，实际上被诉讼程序中的审前准备程序和法庭辩论程序所包含，原则上应由诉讼法典规定以维护诉讼程序的完整性，若由证据法典规定则可能造成立法重复和破坏诉讼程序的完整性。我们强调制定统一的证据法典，但并不认为有关诉讼证据或诉讼证明的所有规范都规定在证据法典之中，事实上实体法中也应当妥当规定一些诉讼证明和证据问题。比如
11、，由于证据法的主要目的就在于证明案件事实，所以构成证明对象的案件实体事实应由实体法做出具体规定，不过有关事实主张者无需证明的事实，如众所周知的事实、诉讼上自认的事实和确定判决已经确定的事实等则由证据法典规定为宜。再如，就(结果意义上)举证责任来说，其分配或承担主要是由实体法来规定的。三、关于自由心证原则(一)自由心证原则的内涵自由心证原则，在外国法文献中往往被称为自由心证主义，是公法上的强行规范，不许当事人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断证据和认定事
12、实。自由心证原则要求：(1)对于证据的取舍及其证明力，由法官针对具体案情根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良知自由判断;由此(2)形成内心确信，并据此认定案件事实。所谓“内心确信”，是指法官内心对于案件事实形成确信，即法官心证程度应当达到“超出合理怀疑”(刑事诉讼)或者“真实的可能性大于虚假的可能性”(民事诉讼)的证明标准。作为法定证据原则的直接否定，自由心证原则不预先设定机械的规则来规定各种和各个证据的证明力的大小，但是，法律也可以根据合理的经验法则、逻辑规则就特定的证据规定其证明力，比如一些国家的法律规定，原始证据的证明力一般大于派生证据，公文文书的证明力一般大于其他书证，等等。在自由心证
13、原则下，法官所能自由裁量的是包括证据能力与证明力(证据价值)，还是仅限于证明力?在英美法系，由于事实审判者的陪审员是法律门外汉，通过证据规则对证据能力加以规定以指导或约束陪审员，从而避免陪审员对证据采用和事实认定发生困难或偏误，所以英美法系证据制度重在证据能力的规定，而对证据的证明力却较少限制。因此，事实审判者心证的“自由”主要是就证明力而言的。英美法系的这一做法沿用至今。不过，英美法系国家一直致力于通过修改传统的证据规则来适应现代科技和社会生活的发展，其重要表现就在于有关证据能力的证据规则的适用例外愈来愈多，并且在法官审理案件事实时却并非严格受到针对陪审团制定的有关证据能力的证据规则的限制，
14、所以有关证据能力的判断也愈来愈多地被纳入法官心证“自由”的范围。在自由心证原则之下，大陆法系的法官所能自由裁量的包括证据能力和证明力。这是因为，在大陆法系，认定案件事实是作为法律专家的法官的职责，没有必要如英美法系为适应陪审员制度而制定大量的有关证据能力的规则，并且大陆法系很强调法官自由判断证据的证明力以发现案件真实，所以法官心证的“自由”是就证据能力和证明力而言的。总体上说，现阶段包括以后很长的一段时期内，我国法官的职业道德、文化修养、法律素质和审判技能难以满足现代公正审判的要求，加之阻碍或破坏司法公正的力量依然强大，为保障法官能够准确判断证据和真实认定事实，我国可以借鉴英美法系合理的证据制
15、度，通过证据规则对证据能力加以严密规定以指导和约束法官，排除外部对审判法官的非法干预。那么，在此制度之下，法官心证的“自由”主要是针对证明力。促成法官心证形成的资料(即法官心证形成的原因)不仅包括调查证据的全部结果，而且还包括法庭辩论的全部内容。所谓调查证据的全部结果，系指依法调查所有证据资料所得到的一切结果。法庭辩论的全部内容，是指在法庭辩论过程中所出现的一切资料，其中也包括当事人和证人的态度和状况等。不管怎样，在现代诉讼中，证据在确认案件事实和形成法官心证方面具有不可比拟和不可替代的作用。我们在认识到法庭辩论的全部内容是法官形成心证原因的同时，还必须明确与民事诉讼和行政诉讼有所不同，在刑事
16、诉讼中应当更加强调证明的慎重和证明过程的透明度，必须明确强调以“证据调查的全部结果”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础，而不能单纯或过分强调以“法庭辩论的全部内容”为法官心证形成的原因和有罪判决的基础。自由心证原则因其合理性而取代法定证据原则，自近代以来被普遍采用。自由心证原则在原则上视各种证据的法律价值为平等，具体证据的价值或证明力由法官根据具体案件依据经验法则和逻辑规则进行自由判断。证据的价值并不能以机械的规则来确定，事实上，证据价值的大小取决于证据与案件事实之间的关联性的强弱和真实性的高低，具体证据的关联性和真实性须在具体案件中考察和认定，并且案件的发生和解决存在于人类社会生活之中，所以对案件事实证据的审查判断离不开人类社会生活经验法则和逻辑规则。(二)自由心证原则的保障和制约自由心证原则并非容许法官恣
