《2018年司考—理论法学.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《2018年司考—理论法学.doc（75页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、司考理论法学一、 理论法学十句真言（1） 有机统一最关键；（形式和实质有机统一；法理和情理有机统一；程序和实体有机统一、公正和效率有机统一；可预测性和可接受性有机统一；普遍和特殊有机统一；诉讼和非诉讼手段有机统一）（2） 事物都有历史性；（3） 五大实践不能忘；（实践：立法、执法、司法、守法、法律监督）（4） 不能违法是底线；（5） 法不禁止即自由；（公民） （6） 法无授权即禁止；（国家机关） “法定职责必须为、法无授权不可为”（7） 割裂联系有问题； 领导“五大步骤”（8） 党的领导是整体； 绝不干涉个案（9） 绝对片面往往错；（例如，“仅仅”、“只能”、“均”）（10） 高端大气都正确。
2、二、考前背三大本中国特色社会主义法治理论三、面对不会的选择题，尽量做到4选2，然后两个里面挑语句长的。 代表 代表 相对重要 第一编中国特色社会主义法治理论1、 【单选】全面推进依法治国，总目标是建设中国特色社会主义法治体系，建设社会主义法治国家。2、 【多选】全面推进依法治国的基本原则（1） 坚持中国共产党的领导；（党的领导是中国特色社会主义最本质的特征，是社会主义法治最根本的保证）（2） 坚持人民主体地位；（3） 坚持法律面前人人平等；（4） 坚持依法治国和以德治国相结合；（5） 坚持从中国实际出发。2、【多选】法治工作的基本格局（1）完善中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施；（2）深入
3、推进依法行政，加快建设法治政府；（3）保证公正司法，提高司法公信力；（4）增强全民法治观念，推进法治社会建设。3.【单选】建设中国特色社会主义法治体系，必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。4【多选】完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度（1） 建立领导干部干预司法、插手具体案件的记录、通报和责任追究制度；（2） 健全行政机关依法出庭应诉、尊重并执行法院生效裁判的制度；（3） 完善惩戒妨碍司法机关依法行使职权、拒不执行生效裁判和决定、藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定；（4） 建立健全司法人员履行法定职责保护机制。5【多选】十八届四中全会提出四个善于：（
4、1） 善于使党的主张通过法定程序成为国家意志；（2） 善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员；（3） 善于通过国家政权机关实施党对国家和社会的领导；（4） 善于运用民主集中制原则维护中央权威、维护全党全国团结统一。6【多选】巡回法庭制度是指法院为方便群众诉讼，在辖区设置巡回地点，定期或不定期到巡回地点受理并审判案件的制度。最高人民法院设立巡回法庭，主要有以下意义：（1） 有利于确保法律统一适用，维护国家法制统一，维护司法公正。（2） 有助于防止和克服“司法地方化”的倾向，防止地方政府对司法的不当干涉，维护司法权威。（3） 有利于审判机关重心下移，就地解决纠纷，方便群众诉讼
5、，为更好保护当事人合法权益提供可靠的司法保障。（4） 巡回法庭运用了扁平化的管理方式，将党务、政务、审判管理、后勤保障等司法行政工作，纳入到一个综合办公室负责，让法官把所有的精力都投入到审判工作中，有助于避免司法的行政化问题。7【单选】中共十八届四中全会通过的中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定提出，将每年十二月四日定为国家宪法日。8. 【多选】宪法宣誓制度要求，凡经人大及其常委会选举或决定任命的国家工作人员，正式就职时公开向宪法宣誓。第二编法理学第一章法的本体（静态分析）1【知识点】法的概念的争议围绕着三个要素，核心是内容的正确性：（1）内容的正确性：强调法和道德之间的关系，认为法
6、律应当符合道德。（2）权威性制定：强调法和国家之间的关系，认为法律应当由国家制定。（3）法的实效：强调法和社会之间的关系，认为法律应当具有实际的社会效果。2【知识点】围绕法和道德之间的关系，一般区分出两大法学流派：（1）法实证主义：认为，法律是法律，道德是道德，两者之间没有必然联系。（2）非实证主义：认为法和道德之间存在着必然联系，即法律应当符合道德的要求。3【知识点】传统自然法学强调法的内容的正确性是法的概念的唯一定义要素，也即恶法非法。3【知识点】法实证主义只要求权威性制定和法的实效两个要素，围绕这两个定义要素的不同组合，可以分为两个主要流派：（1） 分析主义法学：代表人物奥斯丁、哈特，以
7、权威性制定为首要定义要素。主张“恶法亦法”。（2） 法社会学和法现实主义：以社会实效为首要定义要素。4【知识点】法的特征（1） 规范性：法是调整人的行为的一种社会规范。 法的调整对象不是人本身，而是人们的行为。 法律是社会规范，调整对象是人与人之间的关系，即社会关系。（法律不是技术规范，技术规范主要调整人与自然之间的关系。）（2） 国家意志性：法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范。 法形成于国家的立法机关，因此，法具有国家意志性，这是法区别于其他人为形成的社会规范如宗教、政策等的关键区别。 法经由国家制定或认可而形成，这是区别于道德、习惯等自发演进生成的社会规范的重要区别。（3
8、） 普遍性：法是具有普遍性的社会规范。 普遍有效性，即在一国主权范围内，法具有普遍效力或约束力，即针对不特定主体反复适用的效力。【例如，判决书只能针对特定主体适用，因此不是法律】 普遍平等对待性，即要求法律面前人人平等。 法律不可以强人所难，其内容应当与人类的普遍要求相一致。（4） 权利义务性：法是以权利义务为内容的社会规范。 权利、义务具有一致性，没有无权利的义务，也没有无义务的权利。 我国的法律是权利本位。所谓权利本位，是指权利是目的，义务是手段，义务的存在是为了让人们更好地享有权利。 （5） 国家强制与程序性：法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。 包括自然规律、技术规
9、范、社会规范等在内，任何规范均具有强制力，法律的不同之处在于其强制力属于国家强制力。 法律具有程序性，法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。【2013】（6） 可诉性：法是可诉的规范体系，具有可诉性。可诉性的核心含义在于救济，通过法律程序救济权利人被侵害的权利。法的可诉性主要体现在两个方面：【2007】 可争讼性：可以用作起诉、辩护或保护的依据。 可裁判性：可以用作法律裁判的依据。7【单选】【2008】西方法律格言说：“法律不强人所难”。这句格言的涵义是指，根据法律规定，人对不能预见的事项，不承担过错责任。 【解析】“不能预见”实际上是指，“客观上不能预见”，即“超出了一般人的认知能力”
10、。既然客观上超出了一般人的认知能力，而法律调整的又是“意志行为”，这类事务不属于“意志控制”的范围，人们无需承担“过错责任”。5【知识点】法的本质（1） 首先，法的本质表现为法的正式性（又称官方性、国家性）。（2） 其次，法的本质反映为法的阶级性。法只能体现统治阶级的整体意志，不反映单个人的意志；法不反映被统治阶级的意志，但是可以反映被统治阶级的某种要求或者愿望。（3） 法的本质最终体现为法的物质制约性。法的内容最终是由一定的社会物质生活条件决定的；法律是社会的组成部分，也是社会关系的反映，尤其是经济关系的反映；法律只能反映社会，不能创造也不能改变社会，但法律对社会的反映是积极的反作用；因此，
11、立法者是在表述法律，而不是创造法律。6【知识点】 国法与国家法的概念不同。【2012】 成文法 立法机关制定的法律 不成文法 国家认可的习惯法 国家法 国法（特定国家现行有效的法） 判例法 法院通过判决创制的法 其他法 例如教会法曾起到国家法的作用7【知识点】法的作用的特点（1） 法的作用体现在法与社会的交互影响中，法在由社会所决定的同时，也具有相对的独立性，法能够促进或延缓社会的发展。（2） 法的作用直接表现为国家权力的行使。（3） 法的作用本质上是社会自身力量的体现。法能否对社会发生作用，法对社会作用的程度，法对社会所发生作用的效果，不是法律自身能够决定的。8【知识点】法的作用可以分为规范
12、作用（对象是人的行为）和社会作用（对象是社会关系）。 指引作用：对象为本人的行为，例如：陈法官依据诉讼法规定主动申请回 避。【2014】 评价作用：以法律为标准，评价其他人的行为，其后果往往表现为合法或 违法。例如：张三预测李四非法传销至少要判有期徒刑5年。规范作用 预测作用：人们通过预测对方的行为，在对方的行为之基础上安排好自己 的行为，预测对方的行为只是手段，目的是安排好自己的行为。 强制作用：例如，法院判决王某行为构成盗窃罪。须注意国家机关针对违 法者进行强制本身代表着国家机关对违法行为的评价。 教育作用：简单地说，就是发生了一个案件后，使得听说此案件后的人们 受到教育，能够做出正确的行
13、为。 政治职能：通常说的阶级统治的职能；社会作用 社会职能：执行社会公共事务的职能，如提供社会秩序，维持社会治安等。9【知识点】从立法技术上看，法律对人的行为的指引通常采用两种方式：【2006】（1） 确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。例如，“必须”、“不得”。（2） 不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。例如“可以”。9【知识点】与道德、宗教等其他社会规范相比，法有四个最：最晚产生、调整范围最小、最具有外在强制力、现代社会最重要。10【知识点】法的价值包括三大基本价值：秩序、自由、正义。【2010】（1）法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立；秩序是法的基础价值，自由、正义等其他的法的的价值都必须以秩序为基础。（2）自由是人的本性，是法的最高价值。（3）基本价值一般有如下排序：自由正义秩序。但是并不是在所有的价值冲突时，秩序都具有优先性。11【知识点】法的价值冲突及其解决原则 【2011】【2008】【2015】（1） 价值位阶原则。判断技巧：不同位阶的价值冲突时采用“价值位阶”。（2） 个案平衡原则。关键词“特定的”、“公平正义的”、“个案”。（3） 比例原则。为保护其他价值而限制某一价值时，不能逾越必要的限度，应保持“最小损害”或“最少限制”。关键词“
