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1、23刑法之渎职罪(09年司考三大本分段学习).txt每天早上起床都要看一遍“福布斯”富翁排行榜，如果上面没有我的名字，我就去上班。谈钱不伤感情，谈感情最他妈伤钱。我诅咒你一辈子买方便面没有调料包。第二十三章渎职罪渎职罪，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守，或者利用职权徇私舞弊，违背公务职责的公正性、廉洁性、勤勉性，妨害国家机关正常的职能活动，严重损害国家和人民利益的行为。需要特别说明的是，根据2002年12月28日全国人大常委会颁布的关于刑法第9章渎职罪主体适用问题的解释，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公
2、务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为的，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。第一节一般国家机关工作人员的渎职罪一、滥用职权罪滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪侵犯的客体是国家机关的正常管理活动。客观方面表现为滥用职权，致使公共财产和人民利益遭受重大损失的行为。所谓滥用职权，是指超越职权的范围或者违背法律授权的宗旨，违反职权行使程序行使职权。犯罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员。主观方面是过失，即行为人应当预见自己滥用职权的行为可能致使公共财产、国家和人
3、民利益遭受重大损失，或者已经预见而轻信能够避免，以致这种重大损失发生的严重不负责任的心理态度。行为人滥用职权的行为是故意的，但对损害结果的发生是过失的。在认定这类案件性质时，需要注意以下两个问题：1区分罪与非罪的界限。是否致使公共财产和人民利益遭受重大损失，是区分滥用职权罪与一般滥用职权行为的主要标志。所谓“致使公共财产和人民利益遭受重大损失”，是指因滥用职权造成以下危害结果之一：(1)死亡1人以上，或者重伤3人以上或者轻伤10人以上的。(2)直接经济损失10万元以上的。所谓“直接经济损失”，是指与行为有直接因果关系造成的公共财产损毁、减少的实际价值。(3)造成人员伤亡、直接经济损失虽然没有达
4、到规定数量或者数额，但是情节恶劣，使工作、生产受到重大损害或者严重社会影响的。滥用职权造成重大损失的，构成犯罪；未造成重大损失的，属于一般的渎职行为。2区分滥用职权罪与刑法另有规定的其他滥用职权犯罪的界限。刑法另有规定的、特定的、滥用职权的犯罪，如徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，私放在押人员罪，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪，非法提供出口退税罪，违法发放林木采伐许可证罪，非法批准征用、占用土地罪，非法低价出让国有土地使用权罪，放纵走私罪，商检徇私舞弊罪，动植物检疫徇私舞弊罪，放纵制售伪劣商品犯罪行
5、为罪，办理偷越国(边)境人员出入境证件罪，放行偷越国(边)境人员罪，阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，帮助犯罪分子逃避处罚罪等，滥用职权罪与上列其他具有滥用职权性质的犯罪是普通法与特别法的法条竞合关系，行为人的行为同时触犯滥用职权罪的规定和其他有关条款规定的，应当按照特别法的规定定罪处罚。根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。犯滥用职权罪且徇私舞弊的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。二、玩忽职守罪玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国
6、家和人民的利益遭受重大损失的行为。在认定这类案件性质时，需要注意以下三个问题：1区分玩忽职守罪与滥用职权罪的界限。玩忽职守罪与滥用职权罪在犯罪主体、犯罪客体、罪过性质、犯罪结果、加重情节等方面是相同的。二者的主要区别是渎职的客观行为方式不同。玩忽职守罪主要表现为以作为或者不作为的方式不履行职责或者怠于履行职责；滥用职权罪主要表现为以作为的方式超越权限处理无权处理的事务或者不顾职责的程序随心所欲地进行处理。此外，二者在主观方面也有区别。玩忽职守罪的主观方面表现为马虎草率、敷衍塞责等对工作严重不负责任的态度，行为人对玩忽职守行为本身可能是有意的也可能是无意的；滥用职权的主观方面主要表现为行使职权时
7、自以为是、为所欲为的态度，行为人对渎职行为本身是有意而为之的。2区分玩忽职守罪与刑法另有规定的玩忽职守犯罪的界限。刑法另有规定的具有玩忽职守性质的渎职犯罪，如过失泄露国家秘密罪，失职致使在押人员脱逃罪，国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，环境监管失职罪，传染病防治失职罪，商检失职罪，动植物检疫失职罪，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪，失职造成珍贵文物损毁、流失罪等。本罪与上列有关犯罪是普通法与特别法的法条竞合关系，因此行为人触犯刑法另有规定的特定玩忽职守犯罪的，应当依照特别法的规定定罪处罚。3区分玩忽职守罪与责任事故犯罪的界限。玩忽职守罪以造成重大损失为构成要件
8、，本质上也属于一种责任事故型犯罪，与其他事故型犯罪所不同的，在于它是公务型责任事故。这些事故型犯罪如重大飞行事故罪、铁路运营事故罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪、违反传染病防治规定罪、传染病菌种、毒种扩散罪、医疗事故罪、重大环境污染事故罪等，它们与玩忽职守罪的区别在于侵犯的客体、犯罪主体都是不相同的。根据刑法第397条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。犯玩忽职守罪且徇私舞弊的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。三、故意
9、泄露国家秘密罪故意泄露国家秘密罪，是指国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是国家的保密制度；客观方面表现为违反保守国家秘密法的规定，泄露国家秘密，情节严重的行为。泄露的方式多种多样，不论何种方式，都不影响本罪的成立。犯罪主体是特殊主体即国家机关工作人员。按照刑法的规定，非国家机关工作人员犯本罪的，也以本罪定罪处罚；主观方面是故意。根据刑法第398条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。对非国家机关工作人员犯本罪的，依照上述规定酌情处罚。四、过失泄露国家秘密罪过失泄露国家秘密罪，是指国家机关
10、工作人员违反保守秘密法的规定，过失泄露国家秘密，情节严重的行为。根据刑法第398条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。对非国家机关工作人员犯本罪的，依照上述规定酌情处罚。五、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，是指国家机关工作人员在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受重大损失的行为。在认定这类案件性质时，要注意区分本罪与签订、履行合同失职被骗罪的界限。区别就在于主体不同。本罪主体是国家机关工作人员，而后罪的主体为国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员。根据刑法第404
11、条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家利益遭受特别巨大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。六、非法批准征用、占用土地罪非法批准征用、占用土地罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，无权或者超越自己的职责权限批准征用、占用土地，情节严重的行为。根据刑法第410条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。七、非法低价出让国有土地使用权罪非法低价出让国有土地使用权罪，是指国家机关工作人员徇私舞弊，违反土地管理法规，非法低价出让国有土地使用权，情节严重的行为。根据刑法第410条的规定，犯本罪的，处3年
12、以下有期徒刑或者拘役；致使国家或者集体利益遭受特别重大损失的，处3年以上7年以下有期徒刑。八、招收公务员、学生徇私舞弊罪招收公务员、学生徇私舞弊罪，是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为。根据刑法第418条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。九、失职造成珍贵文物损毁、流失罪失职造成珍贵文物损毁、流失罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，造成珍贵文物损毁或者流失，后果严重的行为。根据刑法第419条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役。第二节司法工作人员的渎职罪一、徇私枉法罪徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉
13、，对明知是有罪的人而故意包庇使他不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。”本罪侵犯的客体是司法活动的公正性和司法机关的威信；客观方面表现为利用职务上的便利进行枉法追诉或者枉法裁判的行为。具体包括：(1)对明知无罪的人而使他受追诉。即对没有实施危害社会行为，或者对情节显著轻微危害不大，不认为犯罪以及其他依照刑法规定不负刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律的手段，以追究刑事责任为目的进行侦查、起诉、审判等追诉活动。(2)对明知有罪的人而故意包庇不使他受追诉。这是指对有确凿事实证明其实施犯罪的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违背法律
14、的手段，故意包庇使其不受侦查、起诉或者审判。故意包庇不使受追诉的犯罪事实，既可以是全部的犯罪事实，也可以是部分犯罪事实。(3)在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。这是指枉法进行裁定、判决，使有罪判无罪、无罪判有罪或者重罪轻判、轻罪重判。本罪犯罪主体是特殊主体即司法工作人员。所谓司法工作人员，是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。主观方面是故意。即明知案件的事实真相，出于屈从私利、私情的动机，而有意枉法追诉、包庇、裁判。在认定这类案件性质时，需要注意以下三个问题：1区分徇私枉法罪与帮助毁灭、伪造证据罪的界限。区别在于：(1)前罪的毁灭、伪造证据行为是作为徇私枉法犯罪的方法行为，在
15、实行徇私枉法犯罪过程中实施的，而后罪则不是在徇私枉法犯罪过程中实施的。(2)本罪毁灭、伪造证据的行为必须利用司法职权，而后罪没有这样的限制。2区分徇私枉法罪与伪证罪的界限。区别在于：(1)主体不同。徇私枉法罪的主体限于有侦查、起诉、审判等司法职责的人员；而伪证罪的主体为证人、鉴定人、记录人、翻译人。(2)客观方面不同。徇私枉法罪限于利用司法职务的便利条件；而伪证罪则不需要利用任何职务上的便利条件。(3)客体不同。徇私枉法罪是一种滥用司法职权的行为；而伪证罪是一种妨害司法活动的行为。3司法工作人员徇私枉法又收受贿赂，构成徇私杆法罪和受贿罪的，属于牵连犯的行为，按照其中处罚较重的规定定罪处罚。根据
16、刑法修正案(四)第8条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。二、枉法仲裁罪枉法仲裁罪，是指依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法仲裁，情节严重的行为。本罪侵犯的客体是仲裁机构的正常职能和当事人的合法权益；客观方面表现为在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法仲裁，情节严重的行为；犯罪主体是特殊主体，即在仲裁机构中承担仲裁职责的人员；主观方面是故意，包括直接故意和间接故意。根据刑法修正案(六)第20条的规定，犯本罪，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。三、民事、行政枉法裁判罪民事、行政枉法
