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1、民事诉讼法执行编修改的若干问题探讨上肖建国民事诉讼法修正案(以下简称修正案)以11个条文的篇幅对现行法第三编“执行程序”进行了修改，诚如立法机关所言，本次修改的重心之一是解决社会反映强烈、意见集中、修法条件比较成熟的“执行难”问题。可以看出，立法机关开始摆脱地方利益、部门利益和其他局部利益的困扰，注重遵循强制执行制度的内在规律，发出了从制度上攻克“执行难”的强烈信号。鉴于修正案在2008年4月1日开始实施，理论界和司法界对修正案中的诸多规定的理解和适用仍存在着较大的分歧意见，笔者立足理论与实际相结合做一研究，以供制订司法解释和民事执行实践参考。一、执行异议制度的难点与适用民事执行实行审执分立、
2、实体与程序分离的原则，对瑕疵执行行为的救济制度相应地分为程序上的救济(执行异议)和实体上的救济(异议之诉)两种，旨在分别保障执行程序的合法性和正当性。执行异议，是指当事人或利害关系人认为执行程序、执行措施方法违反法律规定的，请求执行法院予以救济的制度。执行异议性质上属于程序性的救济，包括申请和异议两种类型，前者为积极的执行救济方法，规定于修正案12;后者为消极的执行救济方法，规定于修正案。(一)对违法执行行为的异议权针对执行机构积极实施的瑕疵执行行为，当事人、利害关系人认为违背执行程序的规定，不同意执行机构的执行处分，而消极地请求除去其效力的，有权在执行程序终结前向执行法院提出异议，以期变更或
3、撤销所作的执行，消除程序合法性的障碍。修正案11规定：“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起巧日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正;理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。”该规定有诸多难点需要克服，择其要者阐明如下。1.异议权人及其相对人依上述规定，异议权人为当事人、利害关系人。这里的“当事人”，不限于执行依据上所载明的申请执行人和被执行人，还包括执行依据的执行力主观范围所及的其他人，如申请执行人的权利继受人
4、、被执行人的义务承受人、为被执行人或其继受人占有请求的标的物的人，以及参与分配的其他债权人均属之。这里的“利害关系人”，是指执行当事人以外，因强制执行而导致其法律上的权利、利益受到侵害的公民、法人或其他组织。强制执行法上的异议权，乃保护、保存及保全被执行人权利的方法之一种，并非独立的权利保护手段，与诉讼法上以诉讼权利形态出现的各种攻击、防御方法并无二致，其目的在于保障程序的合法性，而非保障实体的正当性，故在执行程序开始后，原则上仅当事人或利害关系人可以行使异议权，执行当事人的债权人不得代位提出执行异议。执行异议程序有时并无相对人，例如执行机构拍卖不动产或者其他财产权时，如果未在拍卖15日前公告
5、的，申请执行人有权提出异议，但该异议不得将被执行人列为相对人，更不能将执行机构列为相对人。但是，对于不服的内容，有利害关系相对立的相对人时，应当使该相对人有参与异议程序的机会，执行机构应将之列为相对人。例如，申请执行人提出执行申请，法院立案后，被执行人认为不具备执行受理条件而提出异议的，应以申请执行人作为相对人。2.违法执行行为的范围关于异议的事由，修正案概括地规定“执行行为违反法律规定的”，即可提出异议，未作进一步的限制。违法执行行为的范围，通说认为包括执行法院采取的执行措施、强制执行时遵守的程序、强制执行中作出的某些法律文书以及其他侵害当事人、利害关系人合法权益的执行行为。实务部门担心，按
6、照条文字面含义，似乎所有违法执行行为都允许提出异议，其结果是，异议遍地开花，为被执行人所利用，拖延执行，执行效率大受影响。因此，在制定司法解释时，大家提出了对修正案进行限缩解释的各种方法。一是建议在执行行为违法之外增加执行行为“侵害当事人、利害关系人合法权益”的内容，但这种解释于法无据。二是主张对“违反法律规定”中的法律进行限缩解释，仅指民事诉讼法，不包括司法解释。但目前我国执行程序的法律渊源最主要的是司法解释，仅依据民诉法典中少得可怜的执行程序条文，作为判断执行行为是否违法的标准，实际上等于抹煞了执行异议制度的作用;而且，最高法院的司法解释作为法院审判和执行的法律依据，早已深人人心，将这里的
7、“法律”与民诉法典等同起来，在解释上有“掩耳盗铃”之嫌，缺乏说服力。三是建议从程序上对异议提出的时间予以限制，如规定“自知道或应当知道执行行为作出之日起10日内提出异议”等，这种思路有一定的合理性，毕竟异议权人提出执行异议要受时间的限制。虽然修正案并未明确规定异议的时间，但从执行异议制度的设立目的来看，执行异议旨在强制执行程序中面向将来排除违法执行行为的手段，而非执行程序终结后溯及既往地排除违法执行的效果，故执行程序终结前，有通过执行异议加以救济的必要;相反，执行程序终结后，得以异议排除的对象已不复存在，执行处分已经无法撤销或者改正，因而丧失了提出执行异议的必要性。基于这个原因，大陆法系国家或
8、地区强制执行法通常规定“强制执行程序终结前”可以向法院提出执行异议。而且，根据当事人或利害关系人所提异议的内容和目的指向的程序，将“执行程序终结”分为整体执行程序终结和个别具体执行程序终结两种类型，前者指整体执行程序违法，异议权人在整体执行程序终结前，有权随时请求执行法院裁定撤销改正全部执行程序(如以不具备执行力的公证书为依据的执行程序);后者指执行法院的某一具体执行行为的程序违法，异议权人则必须在该具体执行行为的程序终结前，请求执行法院撤销或改止该违法部分的具体执行行为和程序(如不动产查封未办理查封登记、不动产拍卖未在拍卖巧日前公告)。为了防止对执行异议的滥用，对个别具体的执行程序违法，限制
9、异议“自知道或应当知道执行行为作出之日起10日内提出”是有道理的，但由此剥夺了当事人、利害关系人对整体执行程序违法时程序终结前的随时异议权，容易造成以偏概全的后果，不符合修正案的立法宗旨。因为在整体执行程序违法时，执行行为的违法状态具有持续性，例如执行法院对豁免执行的财产采取的任何执行行为和程序，包括查封、扣押、冻结等控制性执行行为和拍卖、变卖、抵债、参与分配等处分性执行行为，都带有违法性色彩，整体程序终结前，异议权人随时有权提出执行异议，这是由异议的内容所决定的。因此，从程序上对异议提出的时间予以限制的观点，在斟酌完善尤其是充分考虑整体执行程序违法情形后，笔者认为具有可行性。此外，对于执行法
10、院实施的一些特殊行为如何救济，值得探讨。(1)追加、变更被执行人的裁定。债权人申请追加、变更时，拟追加、变更的被执行人在接到执行法院送达的追加、变更申请后，有权向执行法院提出异议，执行法院组成合议庭听证审查后，裁定追加、变更，驳回异议;也可裁定驳回追加、变更申请，异议成立。对上述裁定不服的，可以依据修正案11的规定向上一级法院申请复议，而不必对追加、变更裁定先提出异议，再裁定异议成立与否，最后复议否则，执行救济程序叠床架屋，既不经济，也影响执行效率。(2)拘留、罚款决定以及限制出境裁定。民诉法中的拘留、罚款有两种性质：一是强制措施，二是间接执行措施。对于前者，民诉法第105条已经设置了决定程序
11、及对决定不服的复议程序，故不宜适用执行异议的规定;对于后者，则应依修正案11予以适用。至于限制出境裁定，修正案将其归入执行威慑机制，即执行辅助措施之列，如存在违法情形，自然也应适用执行异议救济。(3)不予执行仲裁裁决书或公证债权文书的裁定。执行程序中，对于执行法院据以执行的生效法律文书(即执行依据)，被执行人认为具备法定事由足以排除该法律文书的执行力的，可以向执行法院提出不予执行申请，执行法院组成合议庭审查后，认为申请理由成立的，裁定不予执行;理由不成立的，裁定驳回。考虑到执行法院不予执行裁定程序的严肃性，可以将被执行人的不予执行申请视为“异议”，对该异议的裁定不服的，可以向上级法院申请复议。
12、(4)不予受理执行申请的裁定。对于欠缺申请执行的要件的，如申请执行人非权利人、法律文书无给付内容等，执行法院审查后作出不予受理的裁定。对此裁定不服的，申请人应当直接向上一级法院申请复议。相反，对于欠缺申请执行要件的案件，被执行人对执行法院采取的执行行为，有权提出异议，对该异议的裁定不服的，可以向上一级法院申请复议。(5)中止执行或终结执行裁定。裁定书送达给当事人或利害关系人，不服该裁定的，可以提出异议，不服该异议裁定的，可以申请上级法院复议。3.执行法院的审查处理执行异议系程序救济，与当事人、利害关系人实体利益关系甚大，应由执行局的执行法官审查和裁定。在审查书面异议时，为保证程序的适当正确，执
13、行法官应当依职权调查，无需进行言词辩论，也无需受异议事由和范围的约束，应审查整个强制执行程序有无违法之处，即使异议人所称的违法事由不存在，但强制执行行为确实有其他违法情形的，也应当自行撤销或改正，不受辩论原则和处分原则的约束。异议理由不成立时由执行法官作出的驳回执行异议的裁定，因系有关程序问题的裁定，不产生既判力。如果当事人或利害关系人在异议被裁定驳回后，又以同一理由提出异议，执行法院不受前一裁定的拘束，换言之，此际不适用一事不再理原则。执行法院认为后一异议有理由的，仍可以做出与前一裁定相反的裁判，不受原裁定的拘束。异议有理由的.执行法官应作出撤销或改正原执行行为或程序的裁定。所谓撤销，是将违
14、法执行行为和程序恢复原状;所谓改正，是将违法执行行为或程序改成合法的执行行为或程序。执行法院撤销、改正原执行行为或程序的裁定，应于执行程序终结前做出，否则该裁定对于已经终结的执行程序，无实际意义，且撤销、改正原执行行为或程序不能影响已终结的执行程序。这是因为，提出异议的目的在于排除违法的执行行为，即使当事人或利害关系人在强制执行程序终结前提出异议，但如执行法院裁定时执行程序已经终结，那么法院作出撤销或改正原执行行为或程序的裁定也无从执行，而不能达成异议的目的，故此际执行法院应以异议无理由裁定驳回。例如，债务人以查封违法为由提出异议，虽已进人拍卖程序，执行法院或复议法院也可裁定撤销查封以后的程序
15、;但若拍卖物已经拍定，所有权已经转移给买受人时，拍卖及之前的执行程序即已终结，执行法院不得裁定撤销查封、拍定行为。4.异议和复议的法律效果(1)异议和复议审查与不停止执行。强制执行追求迅速及时，当事人或利害关系人在执行程序终结前对于违法执行行为提出的异议，执行法院在异议审查期间原则上不停止执行。其法理根据在于，防止当事人或利害关系人滥用执行异议以图拖延执行程序。同理，当事人或利害关系人对异议裁定不服申请复议的，复议法院审查复议期间，原则上也无停止执行的效力。最高法院在制定司法解释过程中，有关异议和复议审查期间是否停止执行问题，基本达成了上述共识。而且，在讨论征求意见稿时，大家也赞同设置停止执行
16、的例外情形，即异议审查期间异议人向执行法院提供确实有效的担保的，可以酌定停止执行;复议审查期间，当事人、利害关系人提供确实有效的担保请求对申请复议的处分行为停止执行的，可以酌定停止执行。这里的“酌定停止执行”，包括停止全部或部分民事执行程序。上述意见的背后其实隐含着一个基本的利益衡量和价值判断，即在停止或不停止执行这一涉及执行债权人与异议人、复议人之间的利益关系上，立法者和司法解释制定者明显地站在了保护执行债权、限制执行法官和执行人员裁量权的立场上，符合社会大众对执行程序的期待和认知。当然，这种观点对异议人的权益保护不周，鉴于此，有学者建议借鉴日本民事执行法第11条第2款的规定，赋予执行法官更大的酌定停止执行的权限;也有学者建议区分查封、扣押、冻结等控制性执行措施与拍卖、变卖、抵债、分配等处分性执行措施，前者不宜停止，但后者原则上应当停止。这些意见都有一定的合理性，值得进一步研究。(2)裁定撤销或改正原执行行为的效果。执行法院经审查认为执行异议
