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1、前 言离婚损害赔偿制度，是2001年在中华人民共和国婚姻法的修改中，根据我国改革开放以来社会形势的发展变化，针对婚姻家庭中出现的新问题、新情况而设立的，它体现了对婚姻家庭关系中弱者和无过错方的法律保护，是我国婚姻法修改中的一个重大突破，它使我国婚姻家庭制度得到了进一步的完善。随后最高人民法院先后颁布关于适用若干问题的解释(一)和解释(二)，就如何适用离婚损害赔偿制度作了具体规定，使得这一制度在具体司法实践中有了一定的可操作性。但是应该看到，离婚损害赔偿是一个复杂的问题，这一制度本身仍不健全，而且相关法律规定比较原则，在实际操作中存在一些问题。因而进一步从理论上深入研究、探讨当前我国离婚损害赔偿
2、制度及其缺陷，并据此提出一些完善我国离婚损害赔偿制度的建议，从而为今后婚姻相关立法提供有益的参考意见，就成为当前具有现实意义的一项工作。一、离婚损害赔偿制度的概念及其构成要件（一）概念离婚损害赔偿制度，是指因夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。（二）构成要件按照我国婚姻法第四十六条的规定以及离婚损害赔偿的特性，离婚损害赔偿属于侵权责任范畴，其构成要件也应当符合侵权责任的特点，所以其构成要件主要有以下五点： 1、夫妻一方对离婚在主观上必须有过错离婚损害赔偿以配偶一方有故意的主观过错为要件，即配偶一方故意实施法定违法行为。如因过失行为
3、导致离婚的，不承担离婚损害赔偿责任。实际上，配偶一方实施重婚、姘居等婚外行为，或实施家庭暴力虐待、遗弃配偶一方，本身就具有违法的故意，不可能是由过失导致的。2、受害人无过错这是婚姻法明确规定的离婚损害赔偿的受害人要件，即受害人请求损害赔偿必须没有主观过错。如果受害人对导致离婚也有过错，甚至是双方婚姻走向终结的始作俑者，那么，该方当事人就不能请求损害赔偿。 3、一方的行为具有违法性这是离婚损害赔偿的客观行为要件，即过错方的行为违反了婚姻法规定，已经是违法行为了。如婚姻法第4条规定了夫妻应当互相忠实、互相尊重的义务；第20条规定了夫妻有相互抚养的义务等，如果一方有重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭
4、暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形，则明显违反了婚姻法规定的义务，已经具备了违法的性质。 4、请求权人受到损害这是离婚损害赔偿的客观后果要件，即享有请求权的一方当事人必须具有包括财产损失与精神损害的事实，否则就是于法无据了。婚姻法第46条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的，才能够请求赔偿。离婚是这一结果的表现，如果没有出现离婚这一最终结果，即使侵害方的违法行为已经造成了另一方实质性的损害，也不能请求赔偿。 5、过错行为与损害事实具有因果关系这是离婚损害赔偿的因果关系要件，即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的直接因果关系。所谓直接因果关系，是指这些损害行为是导致离婚的根本原
5、因。如果过错方对另一方的损害不至于导致离婚，则不属于本文探讨的范畴；如果过错一方的过错与婚姻破裂无关，也不能构成此要件。二、我国建立离婚损害赔偿制度的必要性研究（一）是婚姻法基本原则的内在要求婚姻是男女双方为共同生活之目的而依法结成的以人身和财产权利义务为内容的一种民事行为，这种行为必须严格依照婚姻法规定进行。我国是社会主义法治国家，婚姻法充分强调权利与义务的高度统一，并明确予以具体规定。如婚姻法第3条规定了禁止有配偶者与他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃的义务；第4条规定了配偶双方必须履行相互忠诚、相互扶助等义务。当一方不履行上述义务时，如虐待、遗弃、通奸等，必然会导致对方的
6、财产或精神损害，而这种损害又不能通过离婚得到补救。所以，只有通过赔偿的方式，才能使无过错方得到财产补偿和精神慰藉。显然，离婚损害赔偿制度的建立，正是婚姻关系中法定义务规定的必然法律后果。（二）有效弥补了社会道德功能之不足和现有刑法制度之空白长期以来，人们对婚姻中出现的问题，受重刑轻民的思想影响，要么运用道德手段说服教育，要么运用刑法制裁。甚至在广大农村，绝大部分农民认为家庭中的纠纷只能依靠家庭成员的道德约束和社会舆论评价来控制，国家强制力量不宜介入其中。但是，从现实来看，单靠社会道德约束和社会舆论不能从根本上解决问题，甚至可以说是收效甚微。家庭暴力，家庭成员间的虐待、遗弃，婚外恋，“包二奶”等
7、现象有愈演愈烈的趋势。据广东省妇联的统计，接受上述的投诉，1997年比1996年增长了7.3%，1998年比1997年增长了48%。1单靠刑事制裁也不行。一是现行刑法只设有虐待罪、遗弃罪，而无家庭暴力罪；二是许多家庭暴力构不上伤害罪的量刑标准；三是刑法对重婚罪有严格的界定，且不宜任意扩大重婚罪的适用范围，而许多包二奶的行为并不符合重婚罪的构成要件。因此，对尚不构成刑事责任的家庭暴力、包二奶等行为，从法律上强制加害方对所受害方的损害予以赔偿，从而弥补现行刑法及其道德功能之不足，达到了对加害方实行惩罚，对受害方实行抚慰的目的。（三）顺应了婚姻审判实践的需要在确立离婚损害赔偿制度之前，婚姻审判实践中
8、遇到的无过错方的损害，通常无法得到赔偿。而无过错方的损害不仅有财产损害，还包括精神损害，如过错一方虐待、遗弃无过错一方，对其实施家庭暴力等会造成无过错一方的物质和精神上的损失；过错一方重婚、与他人同居等不忠诚行为也会导致无过错一方精神受到打击，心灵遭遇创伤。这些损害因为没有相应的法律依据而无法得到救济或补偿。另一方面，修改前的婚姻法仅规定在分割夫妻共同财产时应照顾无过错方。故一些当事人为争夺财产故意夸大对方的过错或极力掩饰自己的过错，致使离婚诉讼充满了指责、敌对和怨恨的气氛。尤其在一方擅自变卖、转移和隐匿财产，甚至销毁证据致使财产存在的真伪及财产的权属难以查证时，则加重了善意一方的财产和人身的
9、双重损害。同时，修改前的婚姻法对夫妻双方的忠实义务又未作规定，过错一方与他人同居、通奸、姘居甚至重婚，致使婚姻关系终止，无过错一方的精神损害也不能得到抚慰和补偿。上述问题给审判实践带来了不少困惑与麻烦。许多离婚案件虽然解决了婚姻关系本身的终止问题，但由此留下的一系列问题，却无法通过审判手段消除。因此，审判实践呼唤完善婚姻立法，通过确立离婚损害赔偿制度，给无辜的受害人一个配套的救助措施，还他们一个公平与人道。三、国内外离婚损害赔偿制度的立法现状（一）国外离婚损害赔偿制度的立法现状离婚损害赔偿制度最初创设，是基于资产阶级法学家所倡导的婚姻神圣的理念，正如1791年法国宪法所曾强调的：“法律视婚姻仅
10、为民事契约。”以这一理念为契机，过错离婚主义逐步深入到立法意识之中，并日益得到许多国家的充分认同。2伴随着离婚立法主义的进步，在20世纪上半叶出现了过错离婚主义向自由离婚主义过渡的趋势，许多国家对离婚行为采取了比过去更为宽容的态度，离婚日渐失去其制裁、惩罚被告的功能。但离婚损害赔偿制度并未退出历史舞台，当婚姻当事人实施了侵犯对方人身及财产权益的行为并致婚姻解体时，受害方有权请求损害赔偿。 围绕离婚损害赔偿制度，世界两大主要法系均有相应的规定。大陆法系的立法例主要有两类：一是概括式。即亲属法仅以原则性的定位界定离婚损害赔偿的原因、范围和主体，至于赔偿的数额、方式则适用侵权行为法中的相关规定。如瑞
11、士民法典第151条规定：“(一)因离婚，无过错的配偶一方在财产权或期待权方面遭受损害的，有过错配偶一方应支付合理的赔偿金。(二)因导致离婚的情形，配偶一方的人格遭受重大损害的，法官可判与一定金额的赔偿金作为慰抚。” 3二是例示式。即亲属法不仅原则性规定离婚损害赔偿的原因、范围和主体，而且具体规定请求赔偿的时间、数额及相关要素。如法国民法典即将离婚损害赔偿界定在以下七个方面：首先，离婚损害赔偿的原因，是配偶一方因离婚而遭受物质和精神损害；其次，赔偿的义务主体是过错方；第三，赔偿的范围是以补偿无过错方因离婚而造成的生活条件差异而引发的损失；第四，赔偿请求权的行使以离婚诉讼之际为限；第五，赔偿数额的
12、确定应主要参考四方面的因素，即一方的需要、他方的财力、离婚时的现状及未来可预见的变化；第六，赔偿金的给付方式既可支付金钱、实物(动产和不动产)、股票；也可一次性缴付或定期支付；第七，赔偿金数额可基于判决或协议方式变更。在协议变更时，须经法院批准。4需要指出的是，离婚损害赔偿，能否针对婚外第三人的侵害而提出请求，大陆法系的各国立法并非整齐划一。“德国及奥国判例，否认有赔偿请求权。法国判例承认之。”5依史尚宽先生的观点，在台湾，可依民法“第184条第一项后段的规定，请求财产上之损害赔偿。至于非财产上之损害赔偿，以有特别之规定时为限，除同时构成名誉权之侵害外，应无请求权。”6上述内容表明，针对婚外第
13、三人而提起的损害赔偿，往往有特殊限制，否则，不可适用。英美法系关于离婚损害赔偿的界定，与大陆法系有所不同。根据传统的过错离婚法，被侵害的配偶在离婚时可以通过离婚后扶养费的给付等措施，使其损失得到补偿。但在无过错离婚中，这一权利已基本丧失。但到目前为止，美国并不是一个完全实行无过错离婚制度的国家，过错离婚在美国现行离婚制度中仍占有一席之地，所谓过错包括：通奸、虐待、谋害、遗弃、酗酒、有毒瘾、精神病、被判徒刑等。因无过错理由而离婚并不表明婚姻财产和配偶扶养将完全按无过错原则处理。婚姻过错应当成为法院决定配偶扶养、财产分割的因素之一。7需要指出的是，在美国，配偶权仍受法律保护，且其大多数州的法律均规
14、定，妻与夫享有相同的配偶权。其配偶权受侵害而请求赔偿的情形主要有两类：一是第三人故意或过失对配偶人身的伤害致其配偶权不能行使时，他方有权在请求损害赔偿之诉中一并要求赔偿“配偶权损失”。二是第三人以诱惑、离间或通奸行为致夫妻感情疏远，受害的配偶一方有权要求第三人予以赔偿损失。深受英国法影响的我国香港地区婚姻法令也明确规定，“以妻或夫与人通奸为由申请离婚的配偶，有向第三者(通奸方)要求赔偿的权利。”8（二）国内离婚损害赔偿制度的立法现状而在我国新修正的婚姻法中，离婚损害赔偿无疑是一项新确立的制度。该制度的架构涉及三方面因素：一是损害赔偿请求权的主体仅限定于无过错方；二是损害赔偿的适用严格限制在四类
15、具体情形，不可作扩大适用。即“(1)重婚的；(2)有配偶者与他人同居的；(3)实施家庭暴力的；(4)虐待、遗弃家庭成员的。”三是损害赔偿之诉只能在离婚时提出。根据上述有关离婚损害赔偿制度的界定，可使我们得出如下结论： 1、婚姻法修正案继续贯彻了“宜粗不宜细”的立法原则不容否认的是，在我国的民事立法中，“宜粗不宜细”一直是重要的立法原则之一。采取这一原则，固然有其积极性，如便于民众的理解和掌握；便于应对各种复杂的社会情况等，但其负面效应也不容忽视和回避：一是离婚损害赔偿制度过于简略、笼统，不易具体操作和适用。二是易于出现立法疏漏，形成离婚损害赔偿制度的立法盲点。如离婚损害赔偿的数额确定原则、给付
16、方式、变更情形等。三是在具体适用这一制度时，亟需有关部门制定相应的立法解释或司法解释，用以弥补立法的不足。四是易于导致司法机关的恣意专断，显失公平。 2、我国离婚损害制度的界定还局限在雏型立法阶段据有关统计资料显示，我国每年约有40万个家庭解体，其中四分之一起因于家庭暴力。而夫妻一方因外遇、通奸、姘居、重婚而导致离婚的也有增无减，且在某些地区成为离婚的主要原因，占离婚案件总数的60以上。9一些无过错离婚方因配偶的过错而导致的身心伤害尤为严重，他们希望得到法律的救济，以抚慰受伤害的身心。至于那些因婚外恋、姘居、通奸等行为而致婚姻解体的无过错方则强烈要求对违反一夫一妻原则的行为以及对第三者的行为予以严厉的法律制裁，以确保公民的婚姻家庭权益神圣不可侵犯
