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1、第五章 项目担保,担保的基本概念,担保的概念：担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度 根据担保法的规定，下列单位或组织不能担任保证人： 1、国家机关； 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体； 3、企业法人的分支机构、职能部门。但如果有法人授权的，其分支机构可以在授权的范围内提供保证。,物的担保 包括对项目的不动产和有形资产的抵押、对无形资产设置担保物权等几个方面。物的担保比较直接，法律的界定也比较清楚。 经常使用形式： 抵押 质押 滞留权,担保的基本形式,抵押，是指债务人或者第三人不转移担保财产的占有，将该财产作
2、为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。 抵押物必须是可以转让的抵押人所有的财产，凡是法律规定禁止流通的或当事人不享有的不得作为抵押物。,抵押,同一财物上的多重抵押,在经济交往中财物的所有人可能将自己的同一件财产为多笔交易设定抵押，这样在同一物上就会产生多个抵押权利。 同一财物的多重抵押有时是善意合法的，有时是恶意非法的。 案例：沈先生为向银行借款10万元，将自己价值20万元的音响抵押给银行作为担保；后又为顾小姐9万元的债务提供担保，再次把音箱抵押给了顾小姐的债权人
3、陈先生。这种情形下沈先生的音响就出现了多重抵押，且沈先生并不违法。如果沈先生在把音响抵押给银行后，又用该音响为顾小姐18万元的债务提供担保的话，沈先生的后一抵押行为就是恶意非法的。因为其音响价值仅有20万元，已经为10万元的贷款作了抵押，再为顾小姐18万元的债务提供担保的话，所担保的债务数额达到了28万元，超过了其实际价值。在这种情况下银行的债务或者顾小姐的债权人陈先生的债务就得不到保障。虽然说沈先生的后一抵押行为是恶意的，但是必须指出后一抵押行为同样是有效的。,如果前例中沈先生到期不能归还银行10万元，同时顾小姐也无力偿还陈先生18万元债务，那么银行与陈先生谁先有权从音响的折价款中获得清偿呢
4、？（即使是前例中的第一种情况，即沈先生只为顾小姐9万元的债务提供担保，在音响贬值的情况下也会产生谁有权优先获得清偿的问题）。 根据法律规定，音响不是必须办理抵押登记的财物，所以上述的两个抵押都有效。谁有权优先清偿取决于两个抵押中哪一个办理了抵押登记（法律没有规定必须办理抵押登记的财物，当事人可以自愿到公证处办理抵押登记）。如果银行贷款中办理过抵押登记的银行有权优先受偿。如果两个抵押都办理过登记，则应当按照登记的先后顺序受偿。如果两个抵押都没有办理过登记，则银行与陈先生应当按照各自的债权比例（10：9或者10：18）受偿。,质押,亦称质押，是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交
5、债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有权就其占有的财产优先受偿的权利 质押分为动产质押和权利质押。,动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产所得的价款优先受偿。债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质物。 动产质权有以下特征： 一、 动产质权是一种担保物权； 二、 动产质权的客体仅以动产为限； 三、 动产质权人必须占有质物； 四、 动产质权的内容在于留置质物，并在债务人不履行债务时以质物的价值优先受偿,动产质押,权利质押,所谓权利质押，是指以所有权之外的财产权为标的物
6、而设定的质押。权利质押主要以债权、股东权和知识产权中的财产权利作为标的物。 担保法规定，下列权利可以质押： 一、 汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单； 二、 依法可以转让的股份、股票； 三、 依法可以转让的商标所有权、专利权、著作权的财产权； 四、 依法可以质押的其他权利,案例,上海大场水厂的融资贷款操作中就出现了权力质押这种担保形式：项目公司的母公司与贷款银团签订的“股权转让协议”约定，如果发生约定的违约事项(主要是指项目公司擅自处分项目收益而不先行偿还借款)，贷款人可以按照协议将母公司的股权转让给贷款人，贷款人将凭借其所取得的母公司的股东权参与撤换并重新任命母公司的经营管理人员从而
7、控制项目公司。鉴于母公司显然不愿意出现股权转移而受制于他人的情况，贷款人就可以间接获得贷款偿还的保证，并进而获得项目公司自来水承购协议之部分支付权益及支付担保权益。这一股权转让担保的法律作用就是督促项目公司将其经营收益先行偿还借款。,人的担保： 人的担保是担保人以自己的资信向债权人保证对债务人履行债务承担责任。 人的担保是一种以法律协议的形式做出的承诺，依据这种承诺担保人向债权人承担了一定的义务。 如完工担保、“现金支付担保”。,支付担保是在产品购买保证基础上进一步发展的担保形式，是项目主办人为保证其项目经营收入及时变现，针对基础产品购买者可能发生的支付不能情况，由第三方向项目公司作出的现金支
8、付信用保证。一般而言，项目主办人并不担心收购其产品的政府所属企业破产倒闭，其要求担保的直接目的是防止政府所属企业因现金流量不足而影响项目公司收入的及时变现，间接目的则是及时充分满足贷款偿还和投资回报的资金需要。 例如，外商独资的上海大场水厂与上海自来水公司签订的供水合同中约定，由上海城市投资建设总公司为上海自来水公司供水水价支付的保证人（我们称之为“支付担保”）,担保债务的履行,根据法律的规定和当事人的约定，可以按照下列方法履行担保债务： 1、保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任，担保人履行债务后，有权向债务人追偿。 2、债务人或者第三人可
9、以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权根据法律的规定，以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先受偿。 3、当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金抵作价款或者返回。给付定金后，给付定金的一方不履行债务的，无权要求反还定金，接受定金的一方不履行债务的，应当双倍反还定金。 4、按照合同的约定，一方占有对方财产，对方不按照合同的约定给付应付款项超过一定期限的，占有人有权留置该财产，按照法律的规定，以该留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿。,项目担保，是指借款方或第三方以自己的信用或资产向贷款方作出的还款保证。 项目担保是在贷款银行认为项目自身物的
10、担保不够充分时而要求借款人提供的一种担保。 项目担保与传统担保的区别 (1) 项目融资担保目标是保证项目按质按期完工、正常经营获取足够的现金流来收回贷款。 一般商业贷款担保的目的是担保人应有足够的资产弥补借款人不能按期还款时可能带来的损失。,项目担保,(2)项目融资与其它融资手段的不同点还在于，除非第三方接管项目的运营，项目资产价值对第三方来说是极小的。相比之下，象建筑物、船舶或飞机这样具有残值的资产，贷款人能以一个强制销售价格，销售给第三方，使残值变现。 例如：海底的油气管道如没有油气通过的话，就对任何人都没有价值。同样道理适用于没能吸引足够的交通流量的隧道，或没能高效率地生产符合质量要求的
11、产品的石化工厂。如果运营方没能使项目资产高效地生产出现金流量来偿还贷款，项目只能面临失败。 项目的贷款人将更重视项目运营方的已证实的能力而不是资产的价值，因为是运营方的能力而不是项目资产的价值决定了贷款是否能按时偿还。,担保在项目融资中的作用 项目的投资者可以避免承担全部的和直接的项目债务责任，项目投资者的责任被限制在有限的项目发展阶段之内或者有限的金额金额之内 项目担保是风险分担的途径。采用项目担保形式，项目投资者可以将一定的项目风险转移给第三方,项目担保人 项目发起人,项目发起人,项目担保,项目公司,融资安排,贷款银行,股东协议,担保对投资者会计报表的影响 直接担保在资产负债表反应 以商业
12、交易形式进行的担保不在资产负债表反应,与项目利益有关的第三方参与者,项目发起人,项目担保,项目公司,融资安排,贷款银行,股东协议,第三方担保人,与项目开发有直接利益关系的商业机构 工程公司 供应商 项目产品(设施)的用户 世界银行、地区开发银行等国际性金融机构 政府机构 减小政治风险和经济环境风险，增强银行的信心 避免政府的直接股份参与,商业担保人 商业担保人以提供担保作为一种盈利的手段，承担项目的风险并收取保险服务费，主要包括银行、保险公司和其他金融机构。 商业担保人提供的担保服务有两类： 担保项目投资者在项目中或项目融资中所必须承担的义务银行信用证、银行保函、备用信用证 为了防止项目意外事
13、件的发生商业保险,信用证,银行作出的有条件的付款承诺，即银行根据开证申请人的请求和指示，向受益人开具的有一定金额、并在一定期限内凭规定的单据承诺付款的书面文件，属于银行信用。 在国际贸易活动中，买卖双方可能互不信任，买方担心预付款后，卖方不按合同要求发货；卖方也担心在发货或提交货运单据后买方不付款。因此需要两家银行做为买卖双方的保证人，代为收款交单，以银行信用代替商业信用。,项目担保的范围 商业风险担保：是项目融资的主要风险。包括项目完工、生产成本控制和产品市场三个方面 政治风险担保：对于在政治环境不稳定的国家开展投资活动，具有很高的政治风险。而仅仅凭投资者本身也很难解决项目的政治风险问题。一
14、般需要第三方提供担保。这种角色通常由项目所在国政府和中央银行担任。有时还需要世界银行、地区开发行以及一些工业国家的出口信贷和海外投资机构等所提供的担保 不可预见风险：也称或有风险，避免这类风险主要也是采用商业保险的方法解决,KAFCO化肥项目,出口信贷,日本,意大利,罗马尼亚,英联邦发展公司,商业贷款银团,政府,投资者之一,美国海外私人投资公司,英国出口信贷担保局,日本通产省出口保险局,政治风险保险,商业担保,贷款,政府担保,孟加拉国KAFCO化肥项目的信用保证结构,项目担保的类型 直接担保：担保人以直接的财务担保形式为项目公司按期还本付息而向贷款银行提供的担保。包括： 在金额上加以限制的直接
15、担保 资金缺额担保：支付成本超支 第一损失担保 在时间上加以限制的直接担保 完工担保,间接担保：在项目融资中指担保人不以直接的财务担保形式为项目提供的一种财务支持。间接担保多以商业合同和政府特许权协议形式出现。 “无论提货与否均需付款” “提货与付款”合同 “供货或付款”合同， “无论使用服务与否均需付款”合同,或有担保：是针对一些由于项目投资者不可抗拒或不可预测因素所造成项目损失的风险所提供的担保。可分成三类： 一、由于不可抗拒因素造成的风险； 二、项目的政治风险； 三、与项目融资结构特性有关的并且一旦变化将会严重改变项目经济强度的一些项目环境风险,意向性担保： 严格意义上的意向性担保不是一
16、种真正的担保，因其不具备法律意义上的约束力，仅仅表现出担保人有可能对项目提供一定支持的意愿。经常采用的形式 支持信。它起到的担保作用在本质上是由提供该信的机构（如母公司）向贷款银行做出的一种承诺，保证向其所属机构（项目公司）施加影响以保证后者履行其对于贷款银行的债务责任 “交叉担保”,项目融资担保形式,项目完工担保： 大多数的项目完工担保属于仅仅在时间上有所限制的担保形式，即在一定的时间范围内，项目完工担保人对贷款银行承担着全面追索的经济责任。 完工担保的提供者主要有：一、项目的投资者；二、承建项目的工程公司或有关金融保险机构。,投资者提供的完工担保 完工担保的责任； 项目投资者履行完工担保义务的方式； 保证项目投资者旅行担保义务的措施 承建项目的工程公司或有关金融保险机构提供的完工担保 担保形式：投标押金、履约担保、留置资金担保、预付款担保、项目运行担保 担保方式：无条件信用证,资金缺额担保： 有时也称为现金流量缺额担保
