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1、房地产开发项目法律服务要点 主 讲 浙江省省直律师协会副会长 浙江省律协建筑与房地产专业委员会副主任 浙江浙元律师事务所主任 史 建 兵 律 师 联系电话：0571-85158412 13906508523 地 址：杭州市中山北路632号越都商务大厦,一、前 言,房地产项目运作的特点 资金运作高度集中 面对的客体十分复杂 各个不同阶段需要解决的问题各不相同,审批、立项,各级政府职能部门,项目的实施,招投标中介、 材料供应商,项目建设,设计院、监理 建筑施工单位,销 售,银行、业主,售 后,交房验收、物业,其他地区的作法,北京、上海、深圳 2000年左右就已经引进成熟的律师团队为房地产企业提供服
2、务 香港 律师不只做法律文件，资金交付、监管都是通过律师进行收支结付的，房地产市场成熟的标志,浙江省律师房地产法律服务的现状,一批优秀的专业律师群正在形成 省律协、各地律协成立了建筑与房地产专业委员会，开展业务研究和交流 为中国律协制定了商品房买卖合同操作指引和建设工程施工合同操作指引，两个指引作为国内律师的执业范本,项目的不同阶段,项 目 筹 备 阶 段,招 投 标 阶 段,项 目 建 设 阶 段,项 目 销 售 阶 段,项 目 交 付 阶 段,二、项目筹备阶段 特别应当注意的法律问题,最重要的两个工作,项目公司的设立 土 地 取 得,2005年3月26日国务院办公厅发布的关于切实稳定住房价
3、格的通知，简称“国八条”， 信贷 税收 住房结构 对房地产政策进行调整 外资准入 和廉租房开发,房地产项目转让的传统方式,项目公司的股权转让 开发项目的整体转让,两种转让方式比较,股权收购方式的缺点及应对方案,收 购 股 权,控 制 目 标 公 司,承 担 潜 在 风 险,律 师 介 入,控 制 风 险,目标公司风险控制律师尽职调查,工商登记 股权结构 对内对外的债权债务 合同履行，对外担保 知识产权 应纳税款、劳动工资和社保 公司涉及的诉讼和仲裁等,目标公司的隐患：隐性债务,第一方案：从股权转让款中留下部分款项作为隐性债务的保证金。 第二方案：不要百分之百的收购目标公司的股份，留下适当的比例
4、的股份，合作经营，该部分股权作为出让方隐性债务的担保。 第三方案：双方将股权转让的情况共同在媒体公告。在公告期内接受债权人的债权申报。公告期结束后，签订股权转让合同的同时，由出让人或委托人对公司的隐性债务承担保证责任,国家税务总局今年5月份出台了股权转让所得征收个人所得税的管理规定，导致股权转让的方式收购项目在合理避税的税务空间上已经变得越来越小,三、项目建设阶段的注意要点,房产公司与建筑商的关系,项目到手,建筑承包商 为争取项目 迁就房产公司,房产公司 处于弱势地位 盯着承包商,1、关于“黑白合同”的问题,动机：利益考虑 受害者：业主 最高法院审理建设工程施工合同若干问题意见中规定：在建设工
5、程决算的时候，如果出现两份内容不致的合同，按照中标备案的合同约定进行结算,判断“黑白合同”,司法实践中判断黑白合同的标准 工程价款 工程质量 工程期限,时间点的重要性,与中标备案合同不一致的合同，签订的时点 事前 假招标，认定为无效合同 同时 事后 不能认定无效 不通过强制招标的议标合同，司法实践中，一般不做无效认定,经审批,2、 施工管理中联系单的有关问题以及签订和索赔的问题,施工企业内部有一句行话， “低中标，勤签证，高结算”,建筑工程 四方主体,我个人的体会,房产公司通常有重房屋销售合同的管理而轻视项目建设工程结算管理的现象 房产公司的顾问律师通常也会忽视这一环节的法律风险的防范 律师应
6、当要协助、培训公司工程部负责签订、付款和结算的员工，培养良好的管理意识、建立健全的管理制度,确立按合同办事的意识,工程签订的时限 99版建设工程施工合同，鉴证的条款40个条 通用条款6.2条、6.4条、7.3条、7.3条、11.1条、12条、13.2条 顺延工期14天内签复意见的规定 价格调整14天内签复意见的规定 工程结算报告28天内签复意见的规定等,应对方案,严格按照合同时间对各类联系单和结算报告及时答复意见 合同的专用条款当中，对涉及实质性内容的联系单的答复时间作出统一的约定 在答复的意见当中，如不同意，应当简明扼要地写明理由 房产公司工程管理部门应当设立联系单的登记簿 ，编号、保留原件
7、。,四、律师在审查商品房买卖合 同中应当注意的几个问题,（一）、关于房屋认购书的一些问题,名为认购书，内容实为商品房买卖合同书 认购书设定了定金或预付款条款，并约定了正式签订商品房买卖合同的时间,（二）、商品房买卖合同是否合同法第39条所称的格式合同,政府职能部门监制的合同文本，是属于示范合同文本，而不是格式合同文本。最高院的有关案例对这个问题进行了明确说明和认定 如果文本合同中的印刷条款的内容与手写内容不一致或在理解方面有歧义和矛盾。在认定效力时，以手写部分为效力优先,（三）、对合同第7条付款方式和期限应当注意的问题。,房屋买卖，付款三种方式： 一次性付款 分期付款 按揭付款,房产公司与按揭
8、银行之间的关系和习惯做法,签订银企合作协议 买受人违反借款合同，不能按期支付还款 房产公司要为借款人承担担保责任,案 例,买受人与房产公司签了合同，首付款也付了 银行审查，发现买受人提供的资料有假或发现了的信用不良的记录，不能签订借款合同，应当怎么处理？ 买受人资料没问题，但银行方面受国家宏观政策的调整，控制信贷，怎么处理？,相关法条,最高院司法解释23条：商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于双方当事人的事由，未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继
9、续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。根据司法解释，因银行贷款规划调整而不能发放按揭贷款的，合同应当允许解除。,案 例,2005年，本人为杭州大厦.台州现代购物中心作项目代理，商辅买受人资金断供，银行起诉房产公司承担连带还款责任的案件 我们的观点：买受人的商辅在办理银行按揭贷款的同时，办理了房屋的的预登记抵押，预登记抵押是有法律效力。 担保法第28条的规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任 最终台州中级人民法院支持了我们的观点，这在当时浙江
10、省法院系统开了先例,（四）、第十一条： 规划涉及变更的约定,因为设计方面的原因，导致买受人购买的房子的质量或者使用功能收到影响，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内通知买受人的规定 房产公司没有及时通知，买受人不选择退房，按要求追究出卖人的违约责任 房产公司通知了，买受人不退房，但要求作相应赔偿，房产公司免再责。,律师的建议,将该条款的有关约定尽可能的细化 尽可能的约定所购商品房以及整个楼盘的相应设计变更，只要从根本上讲不影响房屋的质量和使用功能的，开发商只要尽到通知义务之后，就不必承担合同违约责任,（五）、合同第十三条：出卖人保证销售的商品房没有产权纠纷和债权债务纠纷，因出卖人原因，造
11、成该商品房不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由出卖人承担全部责任,房产公司因融资的需要，将土地抵押给银行 不及时声明 办不出产权证 买受人要求双倍赔偿,（六）、合同第十六条： 关于产权登记的约定 关于这一条的经验我们也是通过诉讼打出来的。注意新老合同的不同规定,（七）、双方特别约定事项,问 题,物权法颁布实施 地下车库、车位的问题 绿地的问题 电梯间的广告收费归属 屋顶露台的使用权归属,解决方案及建议,尊重物权法的规定 我们的建议是，在与该楼宇的所有业主的合同中均明示：除顶层露台归该层业主使用外，其余屋面使用权归全体业主共有。与顶层业主的合同中则明确：买受人在使用顶层露台时，应遵守政府和小
12、区物业管理规定 要对楼宇的地上架空层、地下空间、人防区域、地下车位、车库的权属进行约定。小区有会馆的，还要对会馆的权属进行明示,五、关于商品房交付过程中的 法律要点,（一）关于房屋的交付标准,房产公司交房的标准是什么？ 什么情况下业主可以拒绝收房？ 什么情况下业主无权拒绝收房？,案 例,案件的终审判决确立了目前交房标准的法律底线 部分业主对所交房屋的质量不尽满意，同时认为楼盘擅自改变了景观方案，外墙材料也与当初承诺不一样，小区配套也还未到合同约定的条件 要求房开公司进行整改，及时向业主交付符合合同约定的房屋，同时要求赔偿逾期交房产生的违约金 竣工验收备案表是衡量项目是否具备交付条件的主要依据,
13、业主在什么情况下可以拒绝交房？,交付的商品房未达到法定的交付条件，未取得竣工验收备案表； 交付的商品房未达到商品房买卖合同中约定的交付条件。（商品房买卖合同第十四条的约定） 交付时未向买受人提供房屋测绘成果表的； 交付时未向买受人提供房屋质量保证书和房屋使用说明书的； 房产公司没有按照合同约定的方式通知买受人交房的； 交付的房屋出现严重质量问题。（主要分两类，一是房屋的建造不符合国家强制性的设计规范；二是房屋存在严重渗漏、不规则裂缝等严重影响安全和正常使用功能的质量缺陷）,除以上情形，买受人如果拒绝收房，导致房屋的实际交付时间延期，房产公司不承担逾期交房的违约责任。对买受人提出的房屋质量缺陷，
14、通过正常的保修解决，当然如果对买受人造成损失的，买受人可以向房产公司索赔解决,（二）楼盘交付后，业主在使用过程中，房屋存在质量问题，房产公司应当承担的法律责任。,案 例,房产公司将近3000平方米的商业用房销售给某客户 客户发现房屋存在较严重的质量问题，要求修复 施工单位在接报修函后一直未派员维修 一年后，业主起诉房产公司 ，法院判决房产公司赔偿业主100多万元 损失 房产公司在赔付了这笔损失费之后，马上起诉施工单位,案 例,施工单位答辩时提出几个观点： 房产公司对业主的赔付是根据你们双方之间的商品房买卖合同而作出的，而我施工单位与你房产公司之间仅存在建设工程施工合同关系，这是两个不同的法律关
15、系； 施工单位对房产公司存在的法律责任要根据施工合同而确定，施工合同中双方已经约定了保修金条款，如果施工单位在接保修函后没有派员及时修复，房产公司可以自行修复或委托其他单位进行修复，费用可在留存的质量保修金中扣除 基于这两点理由，施工单位不同意承担责任,案件总结,这个案例，确立了业主、房产公司、施工单位在房屋交付后发生质量问题在房产公司、施工单位都未尽修复责任情况下的赔偿原则 赔偿原则：开发商、施工单位都要对房屋质量缺陷引起的索赔承担责任，开发商和施工单位之间的责任范围，应当按照一个合理的原则来分配和确定,房屋的买受人也可以直接 向房屋施工企业提起索赔,合同法第282条“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任” 建设工程质量管理条例第41条：“建设工程在保修范围和保修期限内发生问题，施工单位应当承担责任，并对造成的损失承担赔偿责任 ”,对于解决房屋质量问题的提示,马上向施工单位发函要求修复，质量问题严重的，应要求施工单位、原设计单位、监理公司等一并查明质量问题的原因，提出修复方案 在施工单位没有及时回应的情况下，开发商应当自行或委托其他单位先行修复，有关费用在质保金中扣除，不足部分可以向施工单位追索,
