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1、第七章 诉讼保障制度,第一节 保全,一、概念 保全是指人民法院在诉讼开始前或诉讼过程中，为使利害关系人的合法权益免受难以弥补的损害或使将来的生效判决得以顺利执行，依申请或依职权对有关财产采取保护性措施、责令有关当事人作出一定行为或者禁止其作出一定行为。 可分为财产保全和行为保全。,第100条诉讼保全,“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。” “人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，
2、申请人不提供担保的，裁定驳回申请。 “人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”,第101条诉前保全,“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。 人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”,二、保全的种类 （一）
3、诉前保全 指利害关系人在起诉前或申请仲裁前向法院申请采取保全措施的制度。,条件： 申请人将来提起案件的诉讼请求具有财产或行为给付内容 情况紧急，不立即采取保全将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损失。（法院应在48小时内作出裁定） 必须由利害关系人提出申请 应当向财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院提出申请 申请人必须提供担保 在法院采取保全措施后超过30日不起诉的，人民法院应当解除诉前财产保全。,（二）诉讼中保全 指人民法院在受理案件之后、作出生效判决之前所采取的保全措施。 条件： 案件标的必须具有财产或行为给付内容 确有采取保全的必要 发生在民事案件受理后、法院判决生效前
4、 可依当事人申请开始或法院依职权作出裁定 可以责令当事人提供担保,三、保全的适用 （一）适用范围 N0.102“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。” 法院保全的数额应当与利害关系人请求的数额或与当事人起诉的诉讼请求数额大体相当。 被保全的财产应限于当事人争执的财产，或者被告的财产，对案外人的财产不得采取财产保全措施。,（二）保全的管辖 诉前保全由当事人向财产所在地的人民法院申请。 采取诉前保全后申请人起诉的，应当向有管辖权的法院提起。采取诉前财产保全的人民法院对该案有管辖权的，应当依法受理；没有管辖权的，应当及时将采取诉前财产保全的材料移送受诉法院。 诉讼中的财产保全由受诉法院管辖。,
5、（三）财产保全的措施 查封 扣押 冻结 法律规定的其他方式：提存,第二节 先予执行,一、概念 先予执行是指人民法院在诉讼过程中，为解决权利人在生活或生产上的急需，裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定之义务的一种措施。,二、适用范围 1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用以及劳动报酬的案件 2.其他因情况需要先予执行的案件： （1）需要立即停止侵害、排除妨碍的； （2）需要立即制止某项行为的； （3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的； （4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。,三、先予执行的条件 1.当事人之间争议之诉必须是给付之诉 2.当事人之间权利义务关系明确 3
6、.不先予执行将严重影响申请人的生活或生产经营 4.被申请人有履行能力,四、程序 1.申请：当事人向受诉法院提出申请，法院可以责令申请人提供担保。 2.裁定及执行： 先予执行的裁定一经作出立即生效，当事人不服的，可以向作出裁定的人民法院申请复议一次，但复议期间不停止原裁定的执行,第三节对妨害民事诉讼的强制措施,一、概念 指在民事诉讼中，对实施妨害民事诉讼秩序行为人采用的强制手段。 性质：是一种排除妨害的强制性措施、一种教育手段，而非惩罚手段，不同于制裁。 与刑事诉讼中的强制措施区别（P183-184）：适用主体、适用对象、适用目的、适用阶段、达到的效果,三、妨害民事诉讼行为的构成和种类 （一）妨
7、害民事诉讼行为的构成 1、行为人实施了妨害民事诉讼的行为，包括作为与不作为； 2、行为人实施妨害民事诉讼的行为主观上是故意的，即希望或放任妨害民事诉讼结果的发生； 3、行为人实施妨害民事诉讼的行为发生在诉讼过程中。,（二）妨碍民事诉讼行为的表现形式 1、必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭。 2、违反法庭规则的行为。如未经允许在开庭时录音、录像、拍照。 3妨害诉讼证据的收集、调查和阻拦、干扰诉讼进行的行为： 第一，伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件。 第二，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证。 第三，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产或
8、者已被清点并责令其保护的财产，转移已被冻结的财产。 第四，对司法工作人员、诉讼参与人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复。 第五，拒不执行人民法院已生效的裁判。,4.恶意串通，通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的行为。 （新增第112条：“当事人之间恶意串通、企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”）,5.恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的行为 6拒不履行协助义务的单位的行为 包括有义务协助调查、执行的单位实施的下列行为： 第
9、一，有关单位拒绝或者妨碍法院调查取证。 第二，银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知后，拒不协助查询，冻结或者划拨存款的。 第三，有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入，拒不办理有关财产权证照转移手续，拒不转交有关票证、证照或者其他财产。 第四，其他拒绝协助执行的行为。,四、对妨害民事诉讼的强制措施的种类及其适用 1.拘传 2.训诫 3.责令退出法庭 4.罚款“个人：10万以下，单位：5万以上100万以下 5.拘留：15日以下,适用拘传、罚款、拘留措施，应当由本案合议庭或独任审判员提出意见，报院长批准。（紧急情况时可先拘留后补办批准手续） 拘传
10、填写拘传票，交司法警察直接送达给被拘传人，令其随票到庭，如拒绝，可使用戒具强制其到庭。 罚款、拘留必须制作决定书，对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，复议不停止决定的执行。,第四节 期间、送达,一、期间 指人民法院、当事人及其他诉讼参与人各自实施或完成某种诉讼行为的期限。 （一）种类 法定期间 指定期间,（二）期间的计算 期间以时、日、月、年计算。在实际计算时，应注意三个问题： 1、期间开始的时和日，不计算在期间内。在计算时，从下一个小时和第2日起算。 2、期间的最后一日是节假日的，以节假日后的第1日为期间届满的日期 3、期间应扣除在途时间。诉讼文书在期满前交邮的，不算过
11、期。,当事人于12月22日（星期二）收到一审裁定，其上诉期限届满为哪一天？（元月2日、3日是周六、周日）,（三）、 期间的耽误及顺延 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的10日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。（N.76） 一般情况民事诉讼法中的期间不适用中止、中断的规定，除非有专门规定可适用，但一般都可适用延长的规定，除非有专门规定不适用。,不可抗拒的事由，指当事人不能预见和克服的事由，如：地震、洪水、战争等。 正当理由：指不可抗拒的理由之外的、不能归责于当事人的事由，如：当事人突遇交通事故而负重伤或突患病住院等。,法院经审查认为确实有理由，而非当事
12、人的故意或过失造成期间耽误的，应顺延期间，顺延的期间为实际耽误的时间。如：在上诉期的第10天发生地震导致当事人不能上诉，当事人应在障碍消除后的10日内申请顺延，顺延的期间为6日，既应再给当事人6日的上诉期。,某当事人于7月7日接到判决书。7月18日当事人所在地发生水灾，交通断绝，7月23日方消除障碍。7月24日当事人向人民法院申请并获准顺延上诉期。问：顺延后的上诉期截止到哪一天？为什么？,二、期日 指法院与当事人、其他诉讼参与人会合在一起进行诉讼行为的日期。 如：开庭日、调解日、宣判日,三、送达 指人民法院依照法律规定的程序和方式，将诉讼文书送交当事人或者其他诉讼参与人的行为。 特点： 1、送
13、达是法院实施的诉讼行为。 、是人民法院在诉讼中向当事人及其他诉讼参与人实施的诉讼行为。 3、送达必须按照法定方式和程序进行。 4、送达的对象是各类诉讼文书。,二、送达的方式 1.直接送达： 法院指派专人将诉讼文书直接面交受送达人本人或法律明确规定的相关人等的送达方式。 *受送达人的同住成年家庭或者法人、其他组织负责收件的人是同一案件中另一方当事人的，不适用直接送达中可由同住成年家属签收的规定。 2.留置送达： 受送达人或其同住成年家属拒绝签收向其送达的诉讼文书时，送达人依法将诉讼文书放置在受送达人的住所并履行相应手续即视为完成送达的方式。 调解书应直接送达当事人本人，不适用留置送达,第八十六条
14、：“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。”,3.传真、电子邮件送达 N0.87：“经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。 采用前款方式送达的，以传真、电子邮件等到达受送达人特定系统的日期为送达日期。 4.委托送达： 受诉法院直接送达诉讼文书确有困难时，委托其他人民法院代为送达的
15、方式。,4.邮寄送达：法院将需送达的诉讼文书通过邮局邮寄给受送达人。 该种送达方式一般是在上述送达方式不能实施情况下采用。 2004年最高院法院专递规定 5.转交送达 A受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交； B受送达人被监禁的，通过其所在监所转交 C受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。,6.公告送达（P191） 在受送达人下落不明，或者采用前述方式无法送达时所采用的一种特殊送达方式。是以登报、公告等方式告知受送达人诉讼文书的内容或通知其到法院领取诉讼文书。 (自发出公告之间起，经过60日，即视为送达。),三、送达回证 送达回证，是人民法院按照法定格式制作的，用以证明完成送达行为的书面凭证。 内容：实施送达的法院，受送达人的姓名、职务、住所或者居住地，应当送达文书的名称和案件编号；送达方式；送达人、受送达人或者见证人签名、盖章、签收日期等。,
