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1、合同法,合同的担保,（一）合同担保的概念 合同担保是指依法规定或当事人约定，为促进债务人履行合同义务，保障合同债权得以实现的法律措施。,一、合同担保概述,是促使债务人履行其债 务，保障债权人的债权 得以实现的法律措施,（二）合同担保的特征 1.保障性：合同的保障是依法规定或当事人约定，合同当事人双方为确保债权得以实现的法律措施。 2.附从性：担保权与其所担保的债权，是两种不同的民事权利。二者具有主权利与从权利的关系，受担保的权利是债权是主权利，担保主债权的是担保权，是从权利。 3.补充性：担保人仅仅是在主债务人到期不履行其合同债务时，才依法或依约定承担担保责任。,指债务人或债务人之外的第三人以
2、特定的物作为债权的担保，于债务人不履行债务时债权人得就该担保物优先受偿。,（三）担保的类型 1、人的担保和物的担保,指债务人之外的第三人用 自己的信用担保债务的履 行，当债务人不履行或不 能履行时代替债务人履行 债务。,一、合同担保概述,人的担保 保证 一般物的担保 担保物权 物的担保 特殊物的担保 定金,担 保,抵押权 质权 留置权,法定担保,约定担保是当事人自愿设定的担保,一、合同担保概述,（一）保证的概念和特征 （二）保证的法律性质 （三）保证人的资格 （四）保证的方式 （五）保证合同的订立 （六）保证的效力 （七）保证合同的无效 （八）保证责任的免除和消灭 （九）特殊保证 （十）保证的
3、期间及诉讼时效,二、保证,（一）保证的概念和特征 1、概念 保证是指债权人与第三人约定，当债务人届期不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保方式。,债务人 债权人,主债权 从债权 保证人,二、保证,2、特征 （1）保证合同是由保证人（第三人）和债权人签订的合同 （2）保证是以一项新债担保另一项债的实现 （3）保证合同是一种从合同具有从属性,（二）保证的法律性质 1.从属性（附从性）：保证债务从属于主合同。包括四方面(1)存续上的从属性、（2）保证范围与强度的从属性、（3）转移上的从属性、（4）变更，消灭上的从属性。 2.补充性：保证人是在主合同的债务人不履行主债务时才承认保证的
4、债务。 3.相对独立性：保证债务虽从属于主合同债务，但并非主合同债务的一个组成部分。,第五节 合同的担保保证,（三）保证人的资格 除了下述法律规定为不得担任保证人之外的其他民事主体均可担当保证人： 1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 但是以营利为目的的学校等作为保证人的有效。 3、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。,第五节 合同的担保保证,保证人享有先诉抗辩权 抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。,但有下列情形之一的，保
5、证人不得行使先诉抗辩权： （）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； （）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的 （3）保证人以书面形式放弃其先诉抗辩权的。,（四）保证的方式 1、一般保证 是指保证人仅对债务人不履行债务负补充责任的保证。保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。,当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。,以案说法,【真题研习】出现下列何种情形时，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权？ （03年卷三36题） A.债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产
6、B.债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅 C.债务人被宣告破产，中止执行程序的 D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权 【答案】AC,第五节 合同的担保保证,2、连带责任保证 是指保证人在债务人不履行债务时与债务人负连带责任的保证。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。,以案说法,【真题研习】甲向乙借款10万元，由丙作为保证人，约定“如果甲到期不能偿还该债务，由丙承担保证责任，直
7、至甲的债务本息还清为止”。下列哪些选项是正确的？ （08年四川卷三53题） A该保证为一般保证 B该保证为连带责任保证 C保证期间为主债务履行期届满之日起2年 D保证期间为主债务履行期届满之日起6个月 【答案】AC,1.保证合同的形式 （1）须由保证人与债权人签订书面协议。,（五）保证合同的订立,保证合同的概念： 保证合同是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时，由保证人承担保证债务的协议。,保证合同的特性： （1）保证合同是从合同 （2）保证合同是单务无偿合同 （3）保证合同是诺成性、要式合同,除了书面合同以外，还可以有两种形式： 单方面出具担保书，债权人接受且没有异议的； 保证人在
8、主合同上以保证人的身份签字或盖章的。,1）被保证的主债权种类与数额 2）债务人履行债务的期限 3）保证的方式（一般保证和连带责任保证，未约定是按连带责任论） 4）保证担保的范围（有约定按约定，无约定按法定） 5）保证的期间（保证人承担保证责任的起止时间） 6）其他事项（如赔偿损失的范围和计算方法等）,2.保证合同的条款,借款合同中的还本付息 债券、买卖合同中的请 求交付标的物或支付价 款的债权等。,保证期间可约定，未约定的，保证期间为主债务履行期届满（或宽限期届满）之日起6个月;约定保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为未约定.,4）担保的范围 由担保合同约定，当事人对保证担保的范围没有约定
9、或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 这里的全部债务包括主债务的全部、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用。借款合同利息与违约金合二为一，故只能算一项。,以案说法,【真题研习】甲向乙借款5万元，乙要求甲提供担保，甲分别找到友人丙、丁、戊、己，他们各自作出以下表示，其中哪些构成保证？ （08年卷三53题） A丙在甲向乙出具的借据上签署“保证人丙” B丁向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，本人愿代还3万元” C戊向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人负责” D己向乙出具字据称“如甲到期不向乙还款，由本人以某处私房抵债” 【答案】ABC,（六）保证的效力,1.保证在保证人和债权人
10、之间的效力 （1）债权人对保证人的请求权 （2）抗辩权 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩的，保证人仍有权抗辩。 一般保证人享有先诉抗辩权 保证人对债权人的抗辩权,保证的效力即保证所具有的法律拘束力，主要表现在保证法律关系生效后，在保证人与债权人、保证人与债务人之间所发生的权利与义务的关系。,2、主债权人的权利 在主债务人没有或者没有完全履行债务时，主债权人可以依据保证合同在保证期间要求保证人代为履行或者承担连带责任。,2.保证人的权利 （1）追偿权：保证人履行了保证债务或承担了保证责任后，得向主债务人请求偿还的权利。 （2）代位权：保证人在履行了保证债务
11、后，即取代了债权人的地位行使原债权人的权利。 （3）免责请求权：保证人基于法定事由向主债务人主张免除其保证责任的权利。,（七）保证合同无效以后的处理：,（1）主合同有效担保合同无效的 债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。 债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。,（2）主合同无效而导致担保合同无效的 担保人无过错的，担保人不承担民事责任 担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。,主合同不成立、无效或 被撤销时，保证合同也 失效。保证人就其过错 承担缔约过失责任,保证的消
12、灭：指基于某种事由的发生，保证人与债权人之间的保证债权债务关系不复存在，保证人不再承担保证责任。 、主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任。 、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担保证责任。 、保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 、保证期间，债权人许可债务人转移债务，但未经保证人的同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。,（八）保证责任的免除和消灭,5、在一般保证的情况下，保证期间届满，债权人未
13、对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证责任免除。 6、一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人可以请求人民法院在其可供执行财产的实际价值范围内不负保证责任。,（八）保证责任的免除和消灭,7、主合同双方当事人协议以新贷偿还旧贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 8、在同一债权既有保证担保，又有物的担保时(如有抵押权、质权或留置权)，保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任。如果债权人放弃物的担保，则保证人在债权人放弃权利的范围内保证责任免除。 9、在保证期间，债权人与债务
14、人协商变更主合同的，未经保证人书面同意，保证人不再承担责任。 10、保证合同解除或终止时，保证人的保证责任消灭。 11、主债务消灭，保证债务消灭。,（八）保证责任的免除和消灭,（1）概念 所谓最高额保证是指保证人与债权人协议在最高债权额限度内对一定时期连续发生的债权进行担保的保证。,（九）特殊保证,1.最高额保证,张三开办了一个企业，因为所需要的原料要在半年里陆续进口，因此，一下子全部办理贷款不合算，与银行商定半年里在100万限额之内分期贷款，对于这种贷款，哥哥姐姐可以与银行签订最高额担保合同。,（2）特征 最高额保证是为将来发生的债权作担保。 最高额保证担保的是一定期限内连续发生的债权。 最
15、高额保证担保债权的数额是不特定的。 最高额保证担保的债权具有最高限额 （3）特殊规定 最高额保证没有定所担保之主债权的期间的，保证人可以随时通知债权人终止保证，最高额保证人仅担保终止前所发生的债务。 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起6个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起6个月。,2.共同保证,（1）概念 共同保证是指两个或两个以上的保证人担保同一债务的保证。 在保证关系中，保证人仅一人的，为单独保证；保证人为二人以上的，为共同保证。在
16、共同保证中，保证人承担按份责任的为按份共同保证；保证人承担连带责任的，为连带共同保证。 须注意：按份共同保证与连带共同保证，是就保证人之间的关系而言的。无论按份共同保证还是连带共同保证，保证人的保证方式既可为一般保证，亦可为连带责任保证。,（2）种类 1按份共同保证 （1）按份共同保证的成立。须保证人分别或共同与债权人约定各保证人承担保证责任的份额。故：若仅保证人之间约定了承担保证责任的份额，而无债权人参与约定，仍为连带共同保证，而非按份共同保证。 （2）按份共同保证的效力。保证人按照确定的份额对债权人承担保证责任。保证人之间无内部关系。保证人承担保证责任后，只能向债务人追偿，无权请求其他保证人分担（担保法解释第21条）。,2连带共同保证 （1）连带共同保证的成立。有两种方式： 明确约定保证人承担连带责任。 未约定保证份额。 （2）连带共同保证的效力。 债务人不履行到期债务时，保证人应对
