建设工程合同法规概述

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1、第八章 建设工程合同法规,准备： 建设工程合同也叫建设工程承包合同。 合同法是规范我国社会主义市场交易的基本法律。 合同法专门设置了“建设工程合同”这一章，为保护建设工程合同双方当事人的合法权益，规范交易双方的市场行为，提供了法律保证。,第一节 建设工程合同的类型,一、根据承发包的工程范围 总承包合同 分包合同 建筑法和合同法规定，发包人可以将建设工程的勘察、设计、施工、安装和材料设备的采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将上述任务的一项或多项发包给一个总承包单位。工程总承包单位和建设单位签定的合同就是总承包合同。 总承包单位经发包人同意，将承包工程中的部分工程发包给分包单位，总承包单位与

2、分包单,位签定的合同就是分包合同。 二、 根据工程建设的不同阶段 建设工程勘察合同 建设工程设计合同 建设工程施工合同 建设工程勘察合同： 其任务是为建设项目的选址，工程设计和施工提供科学可靠的依据。 建设工程设计合同： 一般工程按初步设计和施工图设计两个阶段进行，大型联合企业矿区水利枢纽还要进行总体设计。,建设工程施工合同： 内容：工程范围，建设工期，工程的开工和竣工时间，工程质量，工程造价，拨款和结算，质量保修等。 工程施工是指对工程进行实际的建设过程。 三、 根据拨款方式 总价合同 单价合同 成本加酬金合同 总价合同： 完成建设工程的总价，完成项目全部内容的合同。,在评标时易于确定报价最

3、低的承包商，易于进行支付计算。 这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算，工期较短，技术不太复杂，风险不大的项目。 单价合同： 按招投标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分项工程费用的合同。 适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高效率等手段节约成本提高利润。 成本加酬金合同： 缺点：业主对工程总造价不易控制，承包商,往往不注意降低项目的成本。 主要适用于： a 需要立即开展工作的项目 b 新型的工程项目，技术经济指标不确定 c 风险很大的项目 第二节 建设工程合同的订立 一、订立合同的原则 1 合法原则 这是订立任何合同都必须遵守的首要原则。 凡是内容不合法

4、的合同，即使是机遇合同当事人的真实意思表示，也是无效的。,2 平等自愿的原则 贯彻平等自愿的原则，必须体现发包人和承包人在法律地位上的完全平等。 3 公平 诚实信用的原则 公平和诚实信用原则是民法的基本原则之一。 在订立承包合同时，首先要实事求是地想对方介绍自己，充分表达自己的真实意愿；其次在拟订合同条款时要充分考虑对方的合法权益和实际困难。 二、订立合同的形式和程序 1 形式 建设工程合同为要式合同，必须采取书面形式，并参照国家推荐的示范文本。,要式合同： 根据合同的成立是否需要特定的形式，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同，是指法律要求必须具备一定的形式和手续的合同。不要式合同，是

5、指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。 法律、行政法规规定，应当采用书面形式的合同称为法定之要式合同。当事人约定，应当采用书面形式的合同称为约定之要式合同。 2 订立合同的程序 a 要约邀请 b 要约 c 承诺 d 签定合同,承诺是指受约人同意接受要约的全部条件而与要约人成立合同。承诺应当以通知的方式作出，承诺的法律效力在于，承诺一经作出，并送达要约人，合同即告成立，要约人不得加以拒绝。,要式行为是指依照法律规定，必须采取一定形式或履行一定程序才能成立的行为，如：票据行为就是法定要式行为。 三、建设合同的主要条款 1 一般合同的主要条款 当事人的名称和住所 标的 违约责任 数量 自行协商

6、质量 解决争议方法 调解 价款或报酬 仲裁 履行期限 地点 方式 诉讼,2 勘察设计合同应当具备的条款 （除了一 提交有关基础资料和文件的期限 一般条款 勘察或设计的质量要求 外）还包 勘察或设计的费用 括 其他协作条款 3 施工合同应当具备的条款 中间交工工程：需要在全部工程完成期限之前完工的分不或分项工程。 固定价 合同价的方式 可调价 成本加酬金,第三节 建设工程合同的效力,一、 合同生效的条件 1 合同成立和合同生效的区别 （1）合同生效以合同成立为提前，合同不成立就无所谓生效。反之，一个合同生效了，意味着它已经成立了。 （2）合同成立并不意味着合同生效。合同成立后是否生效，主要分以下

7、几种情况：a.大多数合同成立即生效，也就是说合同成立与合同生效是在同一时间；b.合同成立后永远不生效，即无效合同；c.合同成立后处理效力待定状态，是否生效要看合成立时缺乏的生效要件后来能否得到补正； d.合同成立后并不立即生效，生效时间视所附期限何e合同成立后并不立即生效，只有完成了应当办理的批准、登记手续后地生效。,第三节 建设工程合同的效力,（3）如果法律、行政法规明确规定某一类合同应当办理批准、登记手续才生效的，则此时批准、登记手续为该合同的生效要件。未予办理的，人民法院应当认定该合同未生效。但注意，只要在一审法庭辩论终结前办理了批准、登记手续的，人民法院就应当认定该合同已生效。,第三节

8、 建设工程合同的效力,2 生效的条件 当事人不仅具有民事行为能力还要有缔约能力 意思表示真实 不违反法律和社会公共利益 不违反建设工程的基本建设程序 二、 可撤消和无效建设工程合同 1 可撤消合同 重大误解 显失公平 欺诈，胁迫或乘人之危,2 无效建设工程合同 所谓无效合同，是指虽然已经成立但不剧本法律规定的生效条件，不发生法律效力的合同。 3 法律后果 返还财产 赔偿损失 追缴财产,第四节 建设工程合同的履行,一、合同履行的概念 1 概念 2 合同履行的原则 合同经一方提出要求，另一方承诺，即告成立。但合同成立只是合同生效的前提。 实际履行原则 全面适当履行原则 协作履行原则 诚实信用原则

9、3 合同履行中的抗辩权,抗辩权：是指当事人双方在合同履行过程中，都应履行自己的义务，一方当事人不履行或有可能不履行时，另一方当事人可以据次不履行自己的义务。 同时履行抗辩权： a 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 b 一放在对方履行义务不符合合同约定时，有 权拒绝其相应的履行要求 异时履行抗辩权： a 当事人互负债务，有先后顺序，先履行的一 方未履行的，后履行一方有权拒绝 b 先履行一方履行债务不符合约定的,不安抗辩权： 经营状况严重恶化 转移财产，抽逃资金，以逃避债务 丧失商业信誉 有丧失或可能丧失履行能力的其他情形 4 合同履行的代位权和撤消权 代位权，就是我们常说的“三角债”。 举个

10、简单的例子，2007年甲向乙借款10万元，约定2009年1月15日还，后乙由于货物滞销欠丙20万元货款，乙不积极向甲主张还款，此时临近债务清偿期，丙可以代乙向甲主张还款，债权人是丙，债务人是乙，次债务人是甲 。,二、 建设工程勘察、设计合同的履行（了解） 三、建设工程施工合同的履行 1 建设施工合同双方当事人的义务 发包人的义务 承包人的义务 2 工程交付后的保修问题 建设安装工程交付后，承包人仍要承担为发包人保修的义务。 关于保修期限，应当按照保证建筑设施合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。,近期的一些工程事故,1. 江苏在建厂房屋面垮塌事故 九月十二日中午，江苏大丰市万盈

11、镇盐城金悦纺织工艺有限公司前处理车间在建厂房发生屋面垮塌事故。截止目前已有两人死亡，十三人受伤。 记者下午赶到大丰市万盈镇六里工业园事发现场，警方已控制事故现场，多名警察在厂外执勤。垮塌的是长约八十米、宽十多米的在建厂房，厂房顶部已经塌陷。当地一位老汉告诉记者，今天中午十一时四十分左右，厂房大梁突然断裂，造成在建高房顶垮塌，据说当时有二十多人在厂房内施工。事故发生后，有关部门组织救援 。,2. 哈尔滨在建工地坍塌事故 9月2日上午6时许，哈尔滨国际会展中心对面在建工地发生一起坍塌事故，目前有一名工人被埋，救援人员正在全力搜救。经专家组初步认定为生产安全责任事故。 发生坍塌的工程是由哈工大集团发

12、包给哈尔滨市华锋建筑工程有限责任公司，该公司又转包给哈尔滨市冠宇建筑公司，冠宇建筑公司又雇佣给何晓东、何庆贵2名无资质人员。目前，经专家初步鉴定，黄河公园地下改建工程是因脚手架整体失稳导致大面积坍塌。 坍塌事故的具体原因还在调查中。,一些“豆腐渣”工程,两栋相邻楼房之间呈20夹角，最进距离只有20,第五节 建设工程合同的变更和解除,一、 建设工程合同的变更 1 变更范围 当事人协商一致变更合同 不可抗力情况发生 重大误解 显失公平 国家修改基本建设计划 情势变更 2 变更的程序和方式 a 承发包双方协商同意变更合同的，适用订立合同的程序。,b 合同的变更应符合法律规定办理 c 应当采用书面形式

13、 d 变更双方产生异议时，可提出仲裁解决 二、 建筑工程合同的解除 1 合同解除的条件 a 承发包双方协商一致的可以解除合同 b 由于发生不可抗力情况 c 在合同期限满之前，明确表明或行为表明不 履行主要债务的，可以解除合同 d 一方延迟履行债务 e 有违约行为 f 国家取消基本建设计划的,2 合同解除的程序和方式 a 双方协议解除合同的。 应当采用书面形式 b 由一方严重违约的，另一方以书面通知对 方 c 办理相关手续，才能发生解除合同效力 三、 建设工程合同变更、解除的法律后果 1 合同变更的法律后果 合同变更后，原合同不再履行，当事人按变更后的合同履行义务。 合同的变更不具有溯及既往的效

14、力。由有过错的一方当事人承担违约责任。,2 合同解除的法律后果 合同解除后的债权债务后的清理应当以恢复原状的原则，不能恢复的折价补偿。 如果是由一方当事人的过错造成合同解除的，该当事人应向对方承担违约责任，双方均有过错的分别承担相应过错责任。 第六节 建设合同的违约责任 一、 违约责任概述 1 违约责任的概念 2 承担违约责任条件 有违约行为 行为人有主观事件过错,3 承担违约责任原则 a 过错责任原则 b 赔偿实际损失原则 违反合同实际上已经造成收益减少或支出增加 按合同履行本来可以得到的预期利益 4 承担违约责任方式 a 支付违约金 b 赔偿损失 c 定金制裁 d 强制履行 e 解除合同

15、f 修改、完善 g 修理或返工重做 h 价格制裁 5 违约责任免除,合同法规定，只有发生不抗力才能部分或完全免除当事人责任。 不可抗力时间发生后，可能引起的法律后果： 合同全部不能履行 合同部分不能履行 合同不能按期履行 不可抗力条款内容： 不可抗力范围 发生后，当事人一方通知对方的期限 出具证明 不可抗力发生后对合同的处理,二、 勘察、设计合同的违约责任（了解） 1 发包人违约责任 2 承包人违约责任 三、 建设施工合同的违约责任（了解） 1 发包人违约责任 2 承包人违约责任 第七节 建设工程合同的索赔 一、 合同索赔概述 1 索赔应遵循的原则 a 客观性原则,b 合法性原则 c 合理性原则 合理的计算方式 结合工程实际，兼顾对方利益 2 索赔程序 第一阶段，索赔准备 第二阶段，索赔谈判 第三阶段，仲裁或诉讼 二、 勘察、设计合同赔偿（了解） 1 承包人向发包人提出赔偿的情况 2 发包人向承包人提出赔偿的情况,三、建设施工合同索赔 工期索赔、费用索赔、工程质量索赔。 1 工期索赔 a 由发包方式或其委托的监理公司（监理工程 师）的原因引起的索赔事件 b 由承包、发包双方意志以外的原因引起的索 赔事件 2 费用索赔 违约金 费用索赔 直接损失 损失 可得利益损失,承包方可向发包方索赔的事件 费用索赔事件 发包方可向承包方索赔的事件