合同形式、条款及其解释

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1、欢迎您 进入合同法的学习！,合同法,主讲教师：,冯 玉,第二章 合同形式、条款及其解释,主要内容,第一节 合同形式 第二节 合同条款 第三节 合同条款的解释,第一节 合同形式,合同的形式，又称合同的方式，是当事人合意的表现形式，也是合同内容的外部载体。从世界合同法发展历史看，普遍经历了一个从重形式到重内容的变化历程。典型就为合同法第36、37条。原经济合同法第3条：经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。 第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章

2、之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第三十二条 当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 我国现行法对合同形式的态度，主要体现在民法通则第56条、合同法第1011条上。,民通第五十六条 民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。 第十条 当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第十一条 书面形式是指合同书、信件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。 合同的约定形式，是指当事人对于无法

3、定形式要求的合同，双方约定必须采用一定的形式。合同的法定形式，是指法律直接规定某种合同应采取某种特定形式。,口头形式 合同书 信件 电报 一般书面形式 电传 书面形式 数据电文 传真 合同形式 电子数据交换 EDI 电邮 特殊书面形式核准登记、公证 默示形式 作为的默示（推定形式） 不作为的默示（沉默形式） 其他形式：如视听资料形式（民通意见第65条） 民通意见第65条 当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该民事行为符合民法通则第五十五条的规定，可以认定有效。,一、书面形式,二、推定形式,第一节 合同形式,三、沉默形式,四、违反约定

4、形式、法定形式的法律后果,一般书面形式在合同中的效力，有法律规定的，从规定；无法律规定，但有当事人约定的，从约定；若当事人约定不明确或法律规定不明确的，一般认定为“成立效力”（从完成书面形式时起，合同成立）。 第四十四条 依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 成立和生效不同，大多情况下成立和生效同时，但在成立和生效不同时时，则可能的责任不同，成立未生效阶段当事人可能承担的是不得擅自变更、解除合同责任。生效后则可能承担的是违约责任。,一、书面形式,1在法律明文规定“核准登记形式”为合同生效要件的，有以下几种：（成立和生效不同时。未经核准登

5、记，合同成立，但不生效） （1）专利法第10条及专利法实施细则第14条：专利申请权、专利权转让合同自向国家专利局登记之日起生效；向外国人转让的，还须事先经外经贸部及科技部批准。 （2）中外合资经营企业法第3条：合营合同经外经贸部审批后生效。 （3）中外合作经营企业法第5条：合作合同经有关部门审批后生效。,（4）商标法第39条：转让注册商标合同，经商标局核准登记且公告后生效。 商标法第39条 转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。 转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。 特别注意：城市房地产管理

6、法第53条规定，城市房屋出租时，房屋租赁合同应在房地产管理部门登记。此处登记系“备案”性质的登记，而非“合同生效要件”的登记。换言之，不进行备案登记，并不影响房屋租赁合同的效力，该备案登记应视为行政机关的行政管理手段，而非民事行为。另商标许可使用合同的登记也属备案性质的登记。,例1：甲将位于A市B区的一栋楼房出租给乙，两人于6月1日签订租赁合同，于6月5日办理备案登记手续。问：该租赁合同何时成立？何时生效？ 例2：设例1中甲、乙一直未办理备案登记手续，则租赁合同是否生效？为什么？,2须进行公证这一特殊书面形式的法律文件，主要有二： （1）作为法院执行证据的债权文书，即公证债权文书； （2）外国

7、人在中国收养子女。 3一般要式合同（即法律要求采用狭义的书面形式/一般书面形式合同才成立）主要有： （1）担保法上的保证、抵押、质押合同、定金合同。 （2）合同法上的下列5类合同： 金融机构为贷款人的借款合同； 融资租赁合同； 建设工程合同； 技术开发合同； 技术转让合同； 城市房屋租赁合同。 （3）知识产权法上的著作权转让合同。 （4）合伙企业法上的合伙协议。 （5）保险法上的保险合同。 （6）劳动法上的劳动合同。,依据民通意见第66条，推定指行为人不直接用口头或书面语言形式进行意思表示，而是通过实施某种行为来进行意思表示，故又称作为的默示。其法理在于，法律认为，一个人的行为在特定场景下是何

8、含义，依社会常识及人之常情，是能够推断出其行为的意思的，于是法律就确认了这种合理的推定效力。 民通意见第66条 一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。,二、推定形式（作为的默示）,例1：甲、乙订立一房屋租赁合同，租期5年，从1997年3月1日起，每月5日付当月租金。2002年3月1日后，甲（房客）未搬出，乙（房主）亦未催甲搬出，到2002年3月5日，甲照往常一样交租金，乙照收不误。问：甲、乙的行为于法律上有何效力？ 例2：甲、乙订立一试用买卖合

9、同，约定甲交付彩电给乙，乙试用1个月以决定是否购买，试用期从8月1日至8月31日。于8月29日，乙将彩电出租给丙。问：乙的行为于法律上有何效力？,（一）何为沉默,（二）沉默的法律意义,三、沉默形式,（一）何为沉默,指行为人既不用语言（包括口头、书面语言）表示，也不用行为表示，而是以消极的不作为方式进行意思表示。,二、沉默形式（不作为的默示）,（二）沉默的法律意义,沉默的法律意义受到法律的严格控制，仅在两种情形下才有意思表示的效力。 1、法律有明文规定的 法律明文规定的沉默的效力，有积极的（表示肯定），也有消极的（表示否定）。 （1）积极的有 合同法第171条：试用买卖中试用期届满，买受人的沉默

10、，视为购买； 第一百七十一条 试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。,二、沉默形式,民法通则第66条第1款：本人知道他人以本人名义代理而不作否认的，视为同意； 民法通则第66条第1款 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 担保法解释第54条第2款：共同共有人明知个别共有人擅自将共有财产抵押而未表示异议的，视为同意。 担保法解释第54条第2款 共同共有人以其共有财

11、产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。,（2）消极的有 合同法第47条第2款：第三人催告后，限制行为能力人的法定代理人沉默的，视为拒绝； 第四十七条 限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。 相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。 合同法第48条第2款：第三人催告后，无权代理的被代理人沉默的，视为拒绝。 第

12、四十八条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。,（3）既是积极的又是消极的有 继承法第25条 继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。 受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。,2、当事人事先有约定的 例1：甲为轻工厂，乙为百货商场，甲、乙多年商业往来，

13、互相信任有加。甲、乙约定“以后凡甲发给乙的新产品供货要约函，乙在接到后1周内不回函表示异议的，视为接受（即承诺）。”其后有一天甲发给乙一新电器供货要约函，乙收到一周后，未有回音。于是甲直接发货到乙处，乙异议，表示合同未成立，拒不收货，遂生纠纷。问：乙的异议有无依据？为什么？ 特别提示：除上述两种情形外，沉默不具有意思表示的效力。 例2：设例1中甲、乙从未有过商业往来，亦未有此约定。突然有一天甲发给乙一供货要约函，函尾特别声明：“若贵方收到我函后1个月内未予答复，即视为贵方接受我方要约。”乙收到后未予理睬。1个月后，甲见乙无动静，即发货若干到乙处，乙拒收，遂生纠纷。问：乙的做法于法有据否？,（二

14、）沉默的法律意义,（一）概述,（二）法律后果,四、违反约定形式、法定形式 的法律后果,（一）概述,所谓违反约定形式、法定形式是指法律、行政法规（不包括其他立法文件）规定或者当事人约定某一合同要采用一般书面形式订立，但事后双方又未按规定、约定去订立合同，而用口头形式订立了合同的情形。,四、违反约定形式、法定形式 的法律后果,（二）法律后果,依合同法第36条37条的规定，违反法定、约定形式，产生法律后果如下： 1、原则上，合同不成立； 2、例外情形下合同成立。该“例外情形”是指同时符合下列两个条件： （1）一方已经履行主要义务； （2）对方接受的。 例1：甲、乙3月份开始接触，欲订立一份买卖合同。

15、双方约定以合同书形式订立合同。后来双方通过电话协商达成了所有条款，包括甲先给付货物10吨，1周后乙支付100万元的内容。问：该合同是否成立？ 例2：设例1中后来甲交付了9吨货物，乙予以接受。问：此时合同能否成立？,四、违反约定形式、法定形式 的法律后果,例3：设例2中，甲后来要求乙付款，乙称：“只要我不付款，咱们的合同即未成立；既然合同未成立，我当然无义务付款。”问：乙的说法是否于法有据？为什么？ 例4：设例2中后来甲交付的不是9吨货物，而是1吨货物，乙予以接受。问：此时合同是否成立？ 例5：设例2中甲、乙对双方合同已经成立无异议，但甲认为已经成立的合同标的是10吨，而乙认为应是9吨，遂生纠纷

16、？问：甲、乙二人谁的主张有道理？ 例6：设例2中，后乙要求甲要交付1吨，甲予以拒绝。问：乙能否追究甲的违约责任？,通过以上案例，我们可对这两个条件进行如下概括： （1）只需“一方”已经履行主要义务即可，不要求“双方”均已履行； （2）一方已经履行的部分在量上达到了“主要”标准； （3）此时成立的“合同”是原“意思表示的合同”，而非仅仅“已经履行的部分的合同”。 特别声明：此处研究的“违反法定形式、约定形式的法律后果”中的“形式”是指“一般书面形式”而言，不指“特殊书面形式”。若当事人未依合同法第44条第2款的规定办理“批准、登记”手续的，法律后果应是合同不生效，而非不成立。,例1：甲为一中国企业法人，拥有一项专利，于6月1日与外商乙订立专利权转让合同，后申请国家