樊鹏-企业法律风险防范

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1、企业法律风险防范 经营者需要注意防范的十个法律风险,上海市经济管理干部学院副院长 樊 鹏,经营者未必要知道所有相关的法律知识，但需要有法律意识 要善于把握新老法律之间的冲突，从而控制或减少可能的法律风险 违法是有法律风险的，合法的情况下同样会有风险 今天决策，要准备在明天面对法律，承担责任,一、公司设立时的风险 案例：宋、李、王、周拟共同组建一有限责任性质的饮料公司，注册资本200万元，其中宋、李各以货币60万元出资；王以实物出资，经评估机构评估为20万元；周以其专利技术出资，作价60万元。公司登记时首次出资40万元，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足。公司设立股东会、董事会、监事会，宋

2、某任公司董事长，李某任总经理，李某、王某为公司董事，周某任监事会主席兼财务负责人。公司法定代表人为总经理李某。 公司成立后，召开董事会，决定将注册资本增加为300万元，周某列席了董事会，并表示同意。会后，董事会下发文件称：本次增资计划经董事会表决通过，可以实施。同年4月，公司注册资本增加为300万元。同年10月，王某与其妻蓝某协议离婚，蓝某要求王某补偿25万元。王某遂将其所持股权的50%根据协议抵偿给蓝某，董事会批准了该协议。 请分析以上情况的不合法之处。,总公司,母公司,分公司,子公司,合伙贷款8000万元,担保,二、 主体审查不清的风险,81年 93年 99年,自然人 应当具有相应的民事权

3、利能力和民事行为能力 权利能力：,行为能力：,年龄：,10岁,无,限制,18岁,完全,16岁,视为,智力：,无,精神病人,限制,间歇性,完全,正常,法人 全民企业是不是法人？ 集体企业是不是法人？ 私营企业是不是法人？ 中外合资企业是不是法人？ 中外合作企业是不是法人？ 外资企业是不是法人？,法人不是人，法人是组织 法人是组织，但并非所有的组织都是法人； 企业可以成为法人，但并非所有的企业都是法人。,个人独资企业 合伙企业 公司企业,企业,个人企业（独资）,共同企业,非法人（合伙）,法人,公司,有限责任公司,股份有限公司,总公司,母公司,分公司,子公司,合伙贷款8000万元,担保,三、代理行为

4、失控的风险 何为代理？,刘轶波（一审原告，二审上诉人）与某商业储运公司（一审被告，二审被上诉人）达成口头协议，由原告委托被告代理将8吨菠萝自昆明运往重庆的铁路运输手续，费用为1700元。双方对发货时间和提货时间未约定。原告按约定于当天下午及次日上午交付1700元费用，同时将8吨菠萝交付被告。被告随后为其办理了货运手续。货运单上托运人为商业储运公司，收货人为原告，货物名称为菠萝汁。后原告在重庆东站提货，8吨菠萝全部霉烂变质，为此还花去垃圾清理费500元。后原告起诉，要求商业储运公司承担责任。另查明：原告购买菠萝费用为18400元，运至昆明运费为2600元，重庆提货费为620元，在重庆期间住宿费为

5、1200元。 1、本案当事人之间的关系属于什么性质？ 2、责任应由谁承担？,没有授权委托书签订合同是否发生效力 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,持盖好章的空白合同书签订合同 持介绍信签订合同,法定代表人、负责人超越权限订立的合同,四、不了解合同订立程序的风险 要约希望和他人订立合同的意思表示 承诺受要约人同意要约的意思表示,具有第一审涉外民商事案件管辖权的法院包括五类：(2002年月日起) 国务院批准设立的经济技术开发区人民法院； 省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院； 经济特区、计划单列市中级人民法院； 最高人民法院指定的其他中级人民法院； 高级人

6、民法院。,五、使用格式条款的风险,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 提供格式条款一方应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。,对格式条款的理解发生争议的 对格式条款有两种以上解释的 格式条款和非格式条款不一致的,六、合同效力把握不准的风险 （一）关于合法,81年 93年 99年,（二）关于欺诈 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益 未损害国家利益 重大误解 显失公平,效力待定合同 限制行为能力人订的合同 代理人超越代理权限订的合同 对财产没有处分权的人处分财产的合同,（三）关于规避 下列行为无效

7、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益。,七、产权界定不清的风险 财产所有权 占有 使用 收益 处分,共有 按份共有 共同共有,八、产权转让的风险 财产所有权 占有 使用 收益 处分,甲,乙,丙,抵押,转让,九、合同履行缺乏监控的风险 （一）行使抗辩权 1、同时履行抗辩权 当事人互负债务，没有先后顺序的，应当同时履行。,2、后履行抗辩权 当事人互负债务，有先后顺序,3、不安抗辩权 行使不安抗辩权者须负担两项义务 通知义务必须立即通知对方当事人 举证义务必须有对方当事人不能履行合同的确切证据。,案例：乙公司欠甲公司货款10万元，由于乙公司经营不善，无

8、力支付货款。但是丙公司欠乙公司到期货款20万元，乙公司不积极向丙公司主张支付货款。为此，甲公司以自己的名义请求法院执行丙公司的财产，以偿还甲公司的货款。 问题：法院是否应支持甲公司的请求？,（二）行使,甲企业（本题下称“甲”）向乙企业（本题下称“乙”）发出传真订货，该传真列明了货物的种类、数量、质量、供货时间、交货方式等，并要求乙在10日内报价。乙接受甲发出传真列明的条件并按期报价，亦要求甲在10日内回复；甲按期复电同意其价格，并要求签订书面合同。乙在未签订书面合同的情况下按甲提出的条件发货，甲收货后未提出异议，亦未付货款。后因市场发生变化，该货物价格下降。甲遂向乙提出，由于双方未签订书面合同

9、，买卖关系不能成立，故乙应尽快取回货物。乙不同意甲的意见，要求其偿付货款。随后，乙发现甲放弃其对关联企业的到期债权，并向其关联企业无偿转让财产，可能使自己的货款无法得到清偿，遂向人民法院提起诉讼。 问：（1）买卖合同是否成立？ （2）乙应如何保护其权利？,（三）行使,无偿转让 低价转让,某医药商店张某到某市第三制药厂购 买了一批中成药新产品，张某当时付清了 货款，未提货。双方协议：20天后提货， 但过了一年，张不仅未提货而且下落不明 。该厂致函张的单位，促其速来提货。该 店回称：张是该店的承包人一切业务均由 其本人负责。药厂再次通知张的单位，决 定代为托运。该店回信拒收货物。 药厂在此情况下该

10、怎么办？,（四）行使,十、维权不当的风险 确定一个追索对象 告谁 对于合伙企业,2007年元月，甲、乙、丙共同设立一合伙企业。合伙协议约定：甲以现金人民币5万元出资，乙以房屋作价人民币8万元出资，丙以劳务作价人民币4万元出资；各合伙人按相同比例分配盈利、分担亏损。合伙企业成立后，为扩大经营，于2007年6月向银行贷款人民币5万元，期限为1年。2007年8月，甲提出退伙，鉴于当时合伙企业盈利，乙、丙表示同意。同月，甲办理了退伙结算手续。2007年9月，丁入伙。丁入伙后，因经营环境变化，企业严重亏损。2008年5月，乙、丙、丁决定解散合伙企业，并将合伙企业现有财产价值人民币3万元予以分配，但对未到

11、期的银行贷款未予清偿。2008年6月，银行贷款到期后，银行找合伙企业清偿债务，发现该企业已经解散，遂向甲要求偿还全部贷款，甲称自己早已退伙，不负责清偿债务。银行向丁要求偿还全部贷款，丁称该笔贷款是在自己入伙前发生的，不负责清偿。银行向乙要求偿还全部贷款，乙表示只按照合伙协议约定的比例清偿相应数额。银行向丙要求偿还全部贷款。丙则表示自己是以劳务出资的，不承担偿还贷款义务。 问：（1）甲、乙、丙、丁各自的主张能否成立？并说明理由。 （2）合伙企业所欠银行贷款应如何清偿？,对于有保证人的企业,2006年10月2日，某甲电子实业开发公司为业务需要，向某市工商银行申请贷款100万元，工商银行同意贷款，但

12、必须有保证人担保。某甲电子实业开发公司，请某乙经贸公司（属于法人企业）及某丙汽车销售公司的分支机构汽车营销部作保证人。该营销部签订合同时取得了公司的书面授权。这样某甲电子实业开发公司与某市工商银行签订了借款合同，同时某乙经贸公司及丙分支机构与某市工商银行签订了保证合同。保证合同中未约定担保范围、保证方式及保证期限，两个保证人也未约定保证份额。 2006年12月14日，某市工商银行依借款合同发放贷款后，12月26日某市工商银行将这100万元债权转让给某市建行，但并未征得保证人同意。某甲电子实业开发公司得到贷款，在经营期间，由于市场变化和经营不善未能达到预期的经营效果。2007年12月14日贷款期

13、满后，某市建行向某甲电子实业开发公司要求偿还100万元的本息。但此时，某甲电子实业开发公司已无偿还能力。于是2008年6月30日，某市建行要求某乙经贸公司代为清偿全部贷款本息。 问：（1）本案中保证合同是否有效？为什么？ （2）本案中，某市工商银行将债权转让给某市建行，对此债权，保证人是否还需要承担保证责任？为什么？ （3）本案中某市建行是否有权要求某乙经贸公司承担清偿全部贷款本息？,对于公司制改造的企业,整体改造为有限责任公司或股份有限公司的 以部分财产和相应债务与他人组建新公司,以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业,对于票据当事人,2008年3月2日，A展览公司（以下简称“A公

14、司”）与B公司签订了一份价值为100万元的展览设备买卖合同。该合同约定：A公司于3月3日向B公司签发一张金额为人民币25万元的银行承兑汇票作为定金；B公司于3月10日交付展览设备；A公司于B公司交付展览设备之日起3日内付清货款。 3月3日，A公司依约向B公司签发并交付了一张由C银行承兑和付款的金额为25万元的银行承兑汇票，B公司在收到该汇票后，于3月4日将其背书转让给D公司。3月10日， B公司未向A公司交付设备，经A公司催告后至3月15日，B公司仍未交货，A公司遂于3月18日另行购买了设备，并通知B公司解除合同，要求B公司双倍返还定金50万元。B公司收到A公司通知后未就解除合同提出异议，但不

15、同意A公司提出的双倍返还定金的要求。 3月9日，D公司取得的上述汇票不慎被盗。3月10日，王某用盗得的上述汇票以D公司的名义向E公司购买汽车一辆，并以D公司的名义将该汇票签章背书转让给E公司作为支付购买汽车的价款。3月12日，E公司为支付F公司货款，又将该汇票背书转让给F公司。4月5日，F公司在该汇票到期日向C银行提示付款，C银行拒绝支付票款。,根据上述事实，回答下列问题： （1）B公司收到A公司解除合同通知后，双方之间签订的买卖合同是否已经解除？并说明理由。 （2）A公司要求B公司双倍返还定金50万元是否合法？并说明理由。 （3）王某以D公司的名义将汇票签章背书转让给E公司的行为是否有效？该

16、票据是否有效？并说明理由。 （4）F公司应如何主张其票据权利？ （5）D公司丢失票据可以采取那些补救措施补救其票据权利？,定金 400 违约金 300,提好一个诉讼请求 索赔,供方,需方,供方不履行合同 造成需方损失,800,告违约还是告侵权 举证,偷录、偷拍的录音、录像资料能否作为证据？ 网页能否作为证据？ 短信、电子邮件能否作为证据？,时效 二年 从知道或者应当知道权利被侵犯之日起计算 二十年 从权利被侵害之日起计算,四种情况的诉讼时效期间为1年： （1）身体受到伤害要求赔偿的。 （2）出售质量不合格的商品未声明的。 （3）延付或拒付租金的。 （4）寄存财物被丢失或者损毁的。,2005年4月1日，范某从曹某处借款2万元，双方没有约定还款期。2007年3月22日，曹某通知范某还款，并留给其10天准备时间。下列哪种说法是正确的？ A若曹某于2007年4月2日之后起诉