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1、2019年司法解释“立法化”现象探微演讲范文 袁明圣（江西财经大学法学院副教授江西南昌330013）摘要由于立法技术、历史传统、价值观念、法官思维能力以及司法体制等方面因素的综合影响，近年来的司法解释日益呈现出“泛立法化”的趋势并成为司法解释的基本模式。解释程序的主动性、解释内容的创制性与解释方式的专断性等是司法解释立法化的主要特征。司法解释的“立法化”虽然能够在一定程度上弥补现行法律之不足，但却无法证成其正当性与合理性，并且没有实现其完善法制、维护法制统一、指导法律实施以及增进社会正义的预期目标。关键词司法解释立法化成因实效评析20世纪80年代以来，司法解释在我国得到了空前的发展，其地位和作
2、用甚至已经成为法官审理和裁判案件最基本的依据。最高人民法院也由原来单纯地、就事论事式地解释某一具体的法律条文，向越来越经常性地对法律文本进行系统性甚至是整体性解释的方向拓展。其性质已不再属于对法律条款的文字含义和文字表达的技术性阐释，而是逐步扩大到整个法律文本，最后演变成脱离原有的法律文本甚至文件系统所指向的法律调整框架和调整范围的“准立法行为”，形成了最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇异景观，1最高人民法院也因此而成为除全国人大及其常委会和国务院以外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及的范围还是从在司法审判中的地位看，最高人民法院的司法解释都可以
3、被视为除法律、法规和规章以外的最重要的“法源”。它不但可以规定源法律所未规定之事项，而且还可以改变源法律的规定。司法解释的“立法化”或“泛立法化”现象已经成为我国司法解释的一个基本特征和普遍趋势。然而，这种现象本身并非不证自成地具有其天然的合理性与正当性，它理应引起学界的关注并予以适当的回应。一、司法解释“立法化”的表现当我们使用“立法化”、“泛立法化”或类似的语词描述司法解释运作的实际状况时，这就意味着司法机关在行使这种由审判权派生的“适用、解释法律的权力”，进而对法律文本进行阐释、说明甚至上升到创立法律未曾明确的事实范畴和行为规则时，已经超越了司法权本身，具备了立法活动的实质内容和立法活动
4、的外观结构，而演变为一种实实在在的立法行为或“准立法”行为，其权力基础也不再是司法权，而是立法权。以“解释”、“规定”的形式出现的司法解释自不例外，即使是应下级法院或相关机构之请示，针对个案所为的以“批复”、“函”等形式出现的解释，在标题中也往往是以问题、性质命名而加以“类型化的处理”，5因而与立法文件无异。此外，形式的规范化与效力的准法律化则是司法解释“立法化”的又一重要表现。为了更加系统、规范地进行司法解释，最高人民法院甚至在1997年专门就此发布了关于司法解释工作的若干规定。该规定共分17条，分别就其制定依据、司法解释权的行使主体、制定程序、各类解释文件及其适用范围、司法解释的效力及适用
5、方式等做了具体规定。在名称上，依其性质与内容分“解释”、“规定”和“批复”三类，在形式上则采用法律、行政法规的编排体例（除了不设“编”、“章”、“节”外）。同时，该规定还对解释的生效、冲突的处理等做了详尽的规定。据此，最高人民法院2000年3月发布的关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释（以下简称解释）明确规定：“本解释自发布之日起施行，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）同时废止；最高人民法院以前所作的司法解释以及与有关机关联合发布的规范性文件，凡与本解释不一致的，按本解释执行。”最高人民法院不但明确将自己所作的司法解释定位为“规范性文件”，而且将自己所作的司法解释置于检察
6、解释之上，在事实上获得了对法律文本的最终解释权，并使这种解释获得与国家立法类似的法律效力，不但对各级法院司法裁判具有直接的法律约束力，而且成为法院裁判案件时必须优先考虑和适用的依据。由上可见，在日益增多、日趋庞大的司法解释中，其内容之全面、系统、涉及范围之广泛、条文数量之多、形式之规范、效力之优先性，均非“法律解释”所能涵盖，除了“立法”之外，实在是无以名之。二、司法解释“立法化”的特征作为我国的一种特殊法源，司法解释除了表现出明显的立法化倾向外，又有其自身的特点。这些特点的存在，使之既不同于某些大陆法系国家和地区的司法解释制度，亦不完全类同于立法行为。这主要体现在：1解释程序的主动性。被动性
7、是司法权的重要特征之一。它一方面体现为法官在审理案件时坚持严格的不告不理原则，另一方面则体现为法官在进行司法审查、司法解释时所持的自我克制态度。而我国各级法院及法官一方面在司法裁判中采取严格而近乎机械的规范主义立场，另一方面在进行司法解释和司法答复时奉行的却是一种无节制的、积极干预的司法政策。最高人民法院的司法解释，除了应下级法院的请求所为的“批复”以外，大多是在没有请求的情况下主动进行的：8或者是积极地通过总结审判实践中的“经验”形成系统的、立法化的司法解释；或者是直接行使其想象中的“立法权”，直接制定与法律配套的类似于“实施条例”、“实施细则”之类的“意见”、“解释”等系统性的规范性文件，
8、如最高人民法院发布的有关适用继承法、合同法、婚姻法等法律的“意见”或“解释”等，即属此类性质。3解释方式的专断性。专断，意味着专横、武断以及恣意和无需根据、理由的作为。为了防止权力的专断，要求权力主体在行使权力时必须说明行为的理由，这成为所有有关权力制约的制度安排的重要内容。无论是行政权的行使还是司法决定，说明行为的理由都是其获得正当性的重要基础。如果说行政机关的行政行为必须说明理由，11法官所做的裁判应当有充分的理由，12那么，作为一般性地创制法律规则决定着此前或此后所有相关案件处理结果的司法解释，就更需要说明理由；否则，我们也就无法了解此解释是否符合立法原意或立法之目的，司法擅断也就难以避
9、免。遗憾的是，在最高人民法院发布的司法解释中，除了针对个案、回复下级法院的请示所做的批复中有勉强可称之为“理由”的、非常简短的说明性文字外，对各种法律文本所进行的系统、抽象的解释则大都没有说明具体的理由。三、司法解释“立法化”的成因第二，转型期非持续性社会政策的影响。20世纪70年代末开始的政治经济体制改革，从根本上冲击和改变着建国数十年来一成不变的计划经济体制和高度集权化的政治体制，社会开始进入了剧烈变动的转型时期。在这一时期里，国家的政治、经济、教育等各项计划经济体制模式下形成的社会制度安排，都需要重新审视、重新构建。问题的复杂性与经验的不足，决定了新体制的建立是一个漫长而艰难的过程，其间
10、必然有失误、有反复。法律的稳定性与严格的立法过程使得本不完善的法律无法适应剧烈变动的社会生活的需要，在这种情况下，政策也就成为推进这一进程的最好手段。为了顺应政策的需要，法律随政策剧烈变动也就日益彰显，本来就没有真正确立的国家立法的稳定性、权威性明显减弱。“由于政策具有灵活性，而法律具有稳定性，在政策变动时，很多法律条文不可能得到及时的修改。这种现象使人们产生一种心理，即法律在一定时间和程度上是可能被忽视甚至被突破的”，15认为“国家机关的一些举措虽然违背当时宪法的个别条文，但却是有利于发展社会生产力，有利于维护国家和民族的根本利益，有利于社会的行为”，属于“良性违宪”，16因而是可以接受的。
11、相对于忽视或突破现有法律而言，通过司法解释也就不失为一种较为稳妥而又具有一定“合法性”的权宜之计，并得到理论界的普遍认同。第四，司法职业平民化的影响。司法职业的平民化严重削弱了法官解释和运用法律的能力，不得不将法律的解释权进行高度的集中，以试图维护法律在全国范围内的“统一性”和“一致性”。建国初期，在全面废除国民党“六法全书”的同时，旧司法机构中的一大批专门法律人才也在自1952年开始的“司法改革”运动中被逐出司法队伍，代之以大批既无法律专门知识又缺乏法律职业训练的“国家法律工作者”。本来应当加强的法学教育也一直处于低迷状态，法学知识的传播与法律技能的训练也被政治运动所取代。在20世纪70年代
12、末重建法制及司法机关时“无将可用”，不得不从其他机关或事业单位抽调大批非法律专业的人才充实司法队伍。另一方面，由于过分强调法律的阶级性与工具性，法律并不被视为一种专门的职业，而是解决失业问题、安置复转军人乃至精简政府机构的分流人员等的途径之一，21平民化、泛政治化因而成为我国当前并将在今后相当长时期内继续成为法官、检察官人员结构的基本特征。22司法职业的平民化不但是日益严重的司法腐败问题的重要根源，也严重削弱了法官解释法律、正确适用法律的能力，从而在相当程度上增长了法官希望权威机构对法律进行系统解释的需求。即使法官偶尔在个案处理中对法律文本进行解释也常出现这样或那样的问题，甚至出现荒谬的结论，
13、23而这又反过来导致决策层对法官解释法律文本能力的不信任，并成为不断强化司法解释的作用与地位的心理基础与理论依据。四、司法解释“立法化”的实效评析如前所述，司法解释在完善法制、指导司法审判活动方面的作用，是导致司法解释“立法化”的重要原因之一。理论界虽然对司法解释有不少非议，但仍然对司法解释在实现正义、完善法制以及维护法律的统一性等方面抱有许多不切实际的幻想，司法解释也因之承载了更多的负荷。通过考察司法解释在实现其预期功能方面的实际状况，也许有助于更好地对现行司法解释制度的必要性与合理性做出恰当的评价。1司法解释与完善法制。建国以后到20世纪80年代以前，政治与法律环境的特殊性决定了在当时条件
14、下，司法解释在一定程度上被赋予了宣示国家的刑事、民事政策的功能。虽然自20世纪80年代开始，国家立法得到迅速发展，但司法解释仍然成为国家立法的左膀右臂。在不少学者看来，司法解释在完善法制方面的作用可概括为两个方面：一是为国家立法进行必要的实践探索和准备，积累必要的经验；二是弥补法律漏洞。就前一方面而言，立法者试图在条件尚不成熟、经验不足的情况下，通过制定原则性或纲要性、框架式的法律文件，既可应一时之急需，又可通过实践积累必要的经验、发现问题，为将来制定更加完善的法律做准备，推动国家立法的发展和立法技术的提高。周道鸾先生曾明确指出，司法解释“为立法的发展提供了有利条件。我国立法机关制定或者修改的
15、现行刑法等许多重要法律的一些主要条款，都是长期司法实践经验的科学总结和大量司法解释的结晶”。27在当时的条件下，这一做法本无可厚非。那么，司法解释是否实现了这一目标呢？20年司法解释的实践清楚地告诉我们：正是司法权的过分热心，助长了立法者的依赖性和惰性，导致“立法懈怠”28现象更加突出。综观近年来立法与司法解释的互动过程可以看到，立法的增加非但未能有效地减少司法解释的数量，相反却增加了司法解释的数量；立法机关的立法不是越来越具体、完善，而是越来越经常性地将法律的完备化任务留给国务院、最高人民法院等非立法部门加以处理，而这些非立法部门往往是乐此不疲。从这一意义上说，司法解释并未能如人们所预期的那
16、样有力地促进国家立法技术的提高，其中比较典型的立法例是婚姻法的修改。20年丰富的司法实践经验和理论研究成果似乎并未对之产生实质性的影响，修改后的婚姻法仍不免需要通过司法解释加以具体化。29对此，恐怕很难以“条件不成熟”加以搪塞。3司法解释与指导法律的实施。阐释法律文本的涵义、指导审判机关适用法律解决具体案件，是司法解释最基本的目标，也是其得以存在的正当性基础。在司法实践中，确实有不少司法解释（尤其是针对下级法院的请示所作的批复）对于及时解决审判中所遇到的法律适用上的困惑发挥了重要的作用，但我们仍不得不承认，在相当多的情况下，司法解释在指导法律适用上所发挥的作用是有限的，也并不都是正面的、积极的。其次，如同行政立法与地方立法中普遍存在的资源浪费一样，司法解释中的资源浪费现象也相当严重。它或者表现为简单地重复解释对象的内容，或者表现为对意义自明而根本无需界定的文本进行画蛇添足式的说明。例如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、
