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1、商业秘密是企业重要的资产，决定了现代企业的竞争优势和持续发展能力。有的企业没有任何的商业秘密保护概念，导致自己的商业秘密被轻易泄密，投巨资研发或毕生心血积累的商业秘密毁于一旦，企业发展受阻或夭折；还有的企业对商业秘密很重视，也采取了一些保密措施，配备了许多防窃密设施，但最终商业秘密还是被泄露了，同样导致企业不能正常发展第一 从商业秘密持有者与侵害商业秘密者之间的关系看，除了双方没有任何关系，但侵害者通过不正当手段，如盗窃、利诱、胁迫等侵害商业秘密情形外，侵害商业秘密主要发生在买卖、承揽、授权、雇佣关系中，其中在雇佣关系中是最容易发生侵害商业秘密行为的。反法对通过不正当手段侵害商业秘密的行为作了
2、规范。合同法对存在民事合同关系情形下侵害商业秘密的行为作了规范。法对存在保守商业秘密约定或者权利人有关保守商业秘密要求的情形下的侵害商业秘密的行为作了规范，这包括民事主体之间的合同约定和雇佣关系下的约定。公司法、刑法主要对存在劳动关系的侵害商业秘密的情形作了规范。 第二 在存在劳动关系的情形下，现有法律对商业秘密的保护都有一个前提，即都是劳动者自营或者为他人经营，不包括劳动者到其他企业中工作的情形。公司法第一百四十八条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和，对公司负有忠实义务和勤勉义务。第一百四十九条规定，董事、高级管理人员不得有未经股东会或者同意，利用职务便利为自己或者他人谋
3、取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;擅自披露公司秘密;违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。如反不正当竞争法规定的是经营者，根据该法第二条的规定，经营者是指从事商品营利服务的法人、其他经济组织和个人。 第三 不同法律对商业秘密的保护范围不同。反不正当竞争法的保护面宽，这主要体现在三个方面：首先是反不正当竞争法对侵害主体的资格没有限制，所有知晓商业秘密并违反约定或者规定的劳动者，都可以构成侵害商业秘密。公司法规定的侵害主体为董事、高级管理人员。刑法则规定的是国有公司、企业的董事、经理。其次是反不正当竞争法既保护非专利技术
4、，也保护经营信息。而公司法和刑法则主要保护商业机会，商业机会包括经营信息，但不包括非专利技术。 最后 是反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为，而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。而公司法和刑法只是规范劳动者任职期间的保守商业秘密的行为。2、在企业中存在另一个普遍的问题是对于本企业商业秘密区域缺乏系统、有效的保护，主要表现在以下几个方面：、首先是保护范围没有系统化。仅将企业的商业秘密的保护局限于技术信息类的商业秘密，忽视了对经营信息类的商业秘密的保护。在日益加强的商业秘密保护环境下，大多数企业都深刻了解到了科学技术是第一生产力的道理，都能自觉不自觉地对技术信息类的商业秘密加
5、以或多或少的保护。然而，对于经营信息类的商业秘密，由于没有相应的管理措施、认识的不足，导致对此类秘密疏于管理。与之相对应的是在人员上对技术开发人员有保密要求，对非技术开发人员却放任自流。、其次缺乏有效的保护。对于商业秘密的保护，我认为应分区域、分层次、分范围、分部门，点面结合地给予保护。具体来说，分区域就是在明确商业秘密的秘密区域后，有意识地将秘密区域细化，安排不同的人员开发、操作、管理该商业秘密的不同部分，使得企业中尽可能少的员工掌握该商业秘密的整体部分;分层次，就是对于不同级别的员工，他能掌握的商业秘密等级应该有所不同，附加在其身上的保密义务也应有所区别，这是降低企业运营成本的需要;所谓分
6、范围、分部门，是指依据商业秘密的分类，对于涉及技术信息类秘密的人员，由于技术类信息的价值性在一般情况下时效都比较长，应有相应的较长时期的保密义务、甚至应该在该技术人员离开单位后的一段长时间内禁止其从事相竞争的工作，(不过这种竞业禁止的做法在法律上目前还有很大的争议，尤其是长时间的竞业禁止条款更是存在违法的可能。)而经营类商业秘密通常情况下短时间内是稳定的、长期来看却常常处于变动之中，那么对于接触此类秘密的人员，其保密义务与技术人员又有不同;所谓点面结合的保护，就是指企业一般的保密制度要制定、对于特定人员、特定秘密的保密制度更要强化。 、缺乏多种保护方法的综合保护。对于很多商业秘密，企业完全可以
7、适用多种知识产权的综合保护。假设企业研制了一种新产品。通过技术人员和法律专家分析，其中某一创新点在产品投放市场后易于被“反向工程”解密，而其他都是不易被产品所反映的工艺程序、结构等信息，那么企业完全可以针对那一项创新点去申请专利的保护，而对后者适用商业秘密的保护;同时对于产品开发阶段以图纸、配方、实验报告等有形的载体表现出来的无形技术知识，又可以对这些图纸、文件等加以法的保护。进一步，一旦这项含有商业秘密的产品享有盛誉占领了市场，商业秘密在某些情况下又可借助法的保护，其他人即使利用了同样的方法或配方制成了同样的产品，由于不能使用该畅销商品的，也就不能挤占该畅销产品的市场从而获利。3、由于以上存
8、在的劣势，最终给企业带来以下严重的后果：、企业到处是秘密最终却是什么都成不了商业秘密;、由于秘密区域不明，使得保护措施不得力不能做到有的放矢;、侵权纠纷发生后，在诉讼阶段导致不能举证;、由于对商业秘密没有给予明确的保护，处于不利的地位，难于获得法律上的明确支持。鉴于商业秘密是通过权利人自己保护的方式而存在的权利，权利人并不具有排他的独占权，该解释首次明确规定：通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密行为。 假冒他人注册商标；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；擅自
9、使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。以上种种“傍名牌”的不正当竞争行为亦被明确禁止。 商业秘密中的客户名单，是判定是否侵犯商业秘密的重要环节，通常指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。解释规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。 “商业秘密没有期限的限制，只要处于保密状态，就应一直受到保护，侵权人应当承担停止侵害的民事责任。”曹建明说，对因侵权行为导致商业秘密丧失秘密性
10、的，不能简单地适用定额赔偿方法确定损害赔偿额，而应根据该商业秘密的商业价值和案件具体情况确定赔偿。（中国青年报）一、问题的提出商业秘密是一种无形财产，作为知识产权的一部分 1，主要受反不正当竞争法、侵权法保护，例如美国统一商业秘密法、加拿大统一商业秘密法、日本不正当竞争防止法、我国反不正当竞争法等，以及美国反不正当竞争法重述、侵权法重述都有关于商业秘密的部分。然而，反不正当竞争法和侵权法具有严重滞后性，不能从根本上有效遏制侵权行为和充分保护企业商业秘密。首先，从诉讼主体上看，大多数国家竞争法规定企业与外部竞争者之间的关系，对于企业与雇员之间关系则缺乏规定，而知悉商业秘密的雇员后，利用商业秘密为
11、竞争对手工作成为侵权的重要途径。其次，两者都属于事后救济手段，而商业秘密具有易逝性特征，一经失去则难以挽回，迫切需要事先防范。从救济方式说，一般只能要求损害赔偿，对于禁令则意义不大，因为商业秘密一经公开就不再具有商业秘密性质。竞业禁止协议（Noncompete Agreement or Covenant not to compete）便是针对反不正当竞争法、侵权法保护方式的缺陷而出现的事先防范措施，它是指雇主在与雇员建立雇佣关系时签订协议约定雇员在离开该企业后一定期限内，不得在生产同类且有竞争关系的产品的其他企业任职。竞业禁止协议开始在国外备受责难，因为雇主利用经济优势直接以协议的方式限制了劳
12、动者的平等就业权、自由择业权甚至危及谋生权，而且与贸易自由的公共政策相抵触。但在司法实践中得到判例的承认，成为国外流行的商业秘密保护方式。我国国家科委在关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见第7条率先对竞业禁止协议予以规定，授权企业可以与员工签订竞业禁止协议，其他地方性法规也先后作出类似规定。2 同时，立法和判例都会对竞业禁止协议的有效性严格限制，立法上要求协议主体（一般限于实际上接触企业商业秘密的雇员）、的时间、地域、职业种类或活动范围以及经济补偿必须符合规定，否则无效，国外判例主要是综合考虑以上因素判断协议是否具有合理性，被告也往往以其不合理进行抗辩。从实质上看，竞业禁止协议对于商业
13、秘密保护的作用是有限的，通过事先惩戒有利于减少侵权行为，只能起到辅助的作用。而且它仍然是一种事后救济，在前雇员违反协议前，前雇主并不能提起诉讼，而且国外判例表明：原告必须证明前雇员在竞争企业工作中实际上侵犯了自己的商业秘密，3 这是非常困难的。由此可见，传统的反不正当竞争法、侵权法、以及竞业禁止协议的保护方式都具有两个主要缺陷：（1）事后救济，非事前救济，而商业秘密特别是高科技企业的商业秘密一旦披露，损失是难以用金钱弥补的，“救济的迟延无异于对救济方式本身的否定”4 很好地说明了这一点。（2）举证困难。商业秘密案件举证困难早已成为普遍的呼声，由于商业秘密是一种未经登记的依靠持有人通过保密方式予
14、以保持的无形资产，具有秘密性、隐蔽性的特点，要证明对方侵权行为非常困难，而且理论界普遍坚持商业秘密侵权责任的构成要件必须包括：商业秘密的存在；被告实施了侵权行为；被告主观上存在过错；被告行为于损害结果有因果关系，5 原告的证明责任往往成为胜诉的主要障碍。虽然我国在司法实践中实行举证责任倒置做法，但其合法性本身则值得怀疑。6因此，事实侵权行为向法律发起了挑战，法律又如何能有效地制止日益猖獗的商业秘密侵权行为、保护权利人合法权益？于是，在这样的背景下，商业秘密保护的重要原则不可避免披露原则在美国判例法中产生。二、不可避免披露原则不可避免披露原则（Inevitable Disclosure Doct
15、rine），目前还没有发现权威概念，笔者综合相关案例资料将其概念概括为：前雇主在其知悉商业秘密的雇员离职后并在被竞争对手雇佣之前，认为雇员在被竞争对手雇佣后会不可避免地使用其商业秘密并且会造成难以弥补的损失，于是可以基于竞业禁止协议或在没有协议（或协议因某种原因无法执行）时，请求法院发布暂时禁令和永久禁令，禁止其在一定期限内为竞争对手工作和永久禁止其泄露商业秘密。它主要是针对商业秘密潜在的侵占行为（threatened misappropriation）采取的保护方式。这一原则首先由1919年Eastman Kodak Co. V. Powers Film. Product，Inc. 7 一案
16、例所确立。柯达胶卷公司在当时拥有一项革命性的技术发明，与保尔胶卷公司属于直接竞争对手。柯达公司一个最有经验的雇员违反竞业禁止协议加入保尔公司。由于缺乏证据表明雇员实际上侵犯了商业秘密，于是法院发布禁令禁止该雇员加入保尔公司。法官在判决意见中解释道：“仅仅禁止雇员向新雇主通过秘密途径泄露前雇主商业秘密是没有作用的，因为雇员在新雇主提供服务过程中必然在某种程度上运用其商业秘密，因而发布竞业禁止禁令是合法的”。此后，相继有一系列案件根据该原则保护商业秘密的所有人免受前雇员潜在的侵占行为所害。1995年第七巡回法院在Pepsi Co. Inc. V. Redmond 8 这一经典案例中，根据该原则预防了潜在的侵权行为。该案表明了迅速采取手段保护商业秘密的重要性，在美国司法判决中被广泛引用。（一） 性质
