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1、论程序公正的价值优先性在司法过程中，当实体公正和程序公正可以两全的时候，讨论两者之间的优先性问题是多余的，除别有用心者外，谁都不会故意在两者间有所舍弃。但是，当出现鱼和熊掌不可得兼的两难处境时，作为一种理性的法律制度，必须在两者之间安排出辞典式的选择顺序，这就需要讨论两者间的价值优先性问题。一、关于有效讨论问题的语境程序公正与实体公正一样，都是司法公正的重要组成部分，这两者之间应当是怎样一种关系，确实是一个值得讨论的重大问题。但是，关于公正和正义与否的判断是典型的价值判断，而价值判断的基础是情感(艾耶尔称价值判断为情感的呼喊)，它以态度、愿望、偏好、目的和信念等方式存在于人们内心之中，并通过行
2、为表现出来。不同的人有不同的情感，也有不同的价值标准。因此，一般地讨论公正和正义往往都是徒劳的和无效果的。参与争论的人只能说服那些不需要说服的人，而需要说服的人永远不会被说服。于是，若想有效地讨论司法公正就必须建构一种语境。这个语境由三项条件组成：第一，我们必须假定，我们参与讨论的所有人在何谓公正和正义的问题上已经达成了一致或大体一致的标准。如果两个人所持的正义标准有原则性分歧，他们就不可能有效地讨论问题。对于本拉丹和布什来说，何为公正和正义?在他们之间，似乎无法靠逻辑的力量来解决问题，而只能用力量的逻辑来“解决”问题的讨论者。第二，我们还必须假定，我们是在一种特定的法律制度之下讨论司法公正问
3、题，即构成讨论背景的法律制度已经是一个符合我们共同正义标准的法律制度(如果我们不是法西斯主义者，在纳粹法律制度下就没有办法有效地讨论司法公正，因为忠实地实施不公正的法律或背叛和反抗它，都难以用司法公正来指称)。第三，我们还必须假定，我们都是法律制度的合作者，已经承诺会服从法律的指引，而不管事情的具体结果是否令我们满意。一个人如果已经承认法律制度是公正和正义的，但是，事情的结果令他满意，他就服从并赞美法律，不能令他满意，他就背叛、抗拒和蔑视法律，那么，他就是一个无原则和不诚实的人。与这样的人也不可能有效地讨论司法公正的问题。二、司法公正的特殊品质既然程序公正和实体公正都是司法公正的重要组成部分，
4、那么，在理性地讨论两者关系之前，也有必要首先准确地把握司法公正的特殊品质。司法公正是社会正义的特殊存在形态，与一般的正义有很重要的不同之处。首先，司法公正是法律之内的正义，而不是法律之外的正义。它是按照法律的标准来判断是非曲直的正义。按照一般的道德标准，见死不救、忘恩负义的行为都是不正义的，应当予以反对，但是，在司法过程中，有时候法官作出对其予以保护的判决可能才符合司法公正的要求。其次，司法公正是有限的正义，而不是完美的正义。如果从个案的角度来观察，在某些偶然性因素帮忙的具体个案中，我们确实可能达到一种完美的正义，但是，从制度的角度来观察，通过司法来实施社会正义就不能不是有限的正义。司法公正是
5、按照制度伦理而非个人行为伦理来判断的正义，而任何制度性安排都具有两个弊端：第一，它要求我们随时准备为了较大的正义而牺牲较小的正义，反言之，为了避免更大的非正义而容忍较小的非正义;第二，基于对功利成本或其他伦理价值的考虑而主动限制对正义最大化的追求(非不能也，是不为也)。再次，司法公正是一种普遍正义。普遍正义就是同样行为同样对待和类似案件类似处理的正义，它要求：在时间的尺度上，按照前后一致的标准，在空间上，按照一视同仁的标准去判断是非曲直，否则，就是最大的司法专横和司法不公。司法公正当然也要追求个案结果的正义，但是，追求个案正义是有条件的，追求普遍正义是无条件的。换言之，只能通过普遍正义而不能抛
6、弃普遍正义去追求个案正义。司法公正作为一种制度安排和有限的正义，允许在某些情况下牺牲个案正义，却禁止牺牲普遍正义。三、两种可能的选项在学说上，关于实体公正和程序公正的关系有三种代表性观点，即实体公正优先说、程序公正优先说和实体公正与程序公正并重说。但是，如何处理实体公正与程序公正的矛盾，却只有两种可能的选项。这是因为，在鱼和熊掌已经不可得兼的情况下，我们必须作出无奈的选择，而且，在司法过程中，这种情形并不是偶尔发生的罕见例外，而是随时可能发生的常规现象。1.实体公正优先的利与弊从个人行为伦理的角度看，有利于个案正义，有利于实现某些个案中正义的最大化，有利于实现法律之外的正义。但与司法公正的本质
7、有难以相容的矛盾。2.程序公正优先的利与弊从个人行为伦理的角度看，在很多个案中，不利于实现个案正义或个案正义的最大化，不利于实现法律之外的正义。但符合司法公正的内在本质。在司法公正中，实体法标准的实质是提供判断正义与非正义的第一性标准(初级标准)，程序的实质是通过限制某种实施正义的方式来提供判断正义与非正义的第二性标准(次级标准)。程序公正优先的制度安排确有弊端，如果我们不想放弃以司法公正的方式来实施社会正义，我们就必须容忍它的弊端。四、如何避免“丛林正义”“丛林正义”的特点有三：第一，有一套或繁或简、或抽象或具体的关于实体正义的标准。这些标准可以来自于道德观念、传统习俗、宗教信仰，也可以来自
8、于其他方面的集体想像或先知的预言、偶然事件的刺激等无法一一枚举的各个方面。总之，丛林生活中可以像现代文明一样，存在一些判断行为是非曲直的标准，惟一的关键区别仅仅是这些标准的形式合理化程度极其低下，以至于强烈而无法预计的个人的正义情感，也可以充作判断是非的标准。第二，在实现实体正义方面，它可能完全没有程序规则的指引和约束，或者虽然有一些类似的东西，也完全处于实体正义的绝对支配之下，而根本起不到限制实体正义的作用，如果妨碍了实体正义的实现，程序上的规则就等于零。在实体正义和程序正义之间发生冲突，不能两全的时候，牺牲后者以促成前者，是不言而喻的事情。第三，由于缺乏程序规则的指引和限制，实体正义的实施
9、是由当事人自己来完成的，因为如果他自己不采取行动的话，就没有实施实体正义的其它途径。所以，实施实体正义常常不是和平进行的，而是伴随着暴力。在人类走出丛林之后，作为一种实施正义的方式，“丛林正义”并没有被完全放弃和遗忘。因为人们经常发现，在很多场合下，“丛林正义”不仅是最为便利和成本最低的正义实施方式，而且甚至是惟一有效的手段。在“丛林正义”所可能具有的各种形式中，绿林好汉、游侠骑士之类无程序的直扑个案正义式的替天行道方式，最为人们所津津乐道。在一个尚未完成法律制度形式合理化的社会中，有时它的官员们也常常踢开程序转而用“丛林正义”的方式去追求个案的实体正义。假如实体法的正义标准是“杀人偿命、欠债
10、还钱”，那么，为了查明案件事实真相从而保证实体正义得到实施，程序法上的规定并不是一个不能逾越的障碍。不仅社会公众期待着官员们能够排除一切阻力为伸张实体正义挺身而出，被正义感所驱使的官员们也非常乐于扮演“官方罗宾汉”的角色。不管人们承认与否，在司法过程中，如果把实体公正优先当做处理程序公正与实体公正之间关系的指导性方针，允许和鼓励司法者废弃正当的合法程序去实施社会正义，就必然使社会大踏步地走向丛林。至于到底能走多远，则取决于实体公正优先性的程度有多大，如果彻底地实行实体公正优先，也就彻底地走回了丛林。反之，我们能够在多大程度上远离“丛林正义”，也取决于我们在多大程度上承认程序公正价值的优先性。五
11、、实体合法性的逻辑与程序合法性的逻辑在我们建构的语境中，即假如我们是以一致认可的合乎正义的法律制度为背景，并以法律制度的合作者的态度来讨论问题，那么，在实体公正和程序公正也就分别是按照实体法和程序法的标准来判断的正义，在本质上，实体公正即实体合法性，程序公正即程序合法性。像哈特所说的那样，我们是人而非神(许多法学家都说过类似的话，但似乎并没有引起所有人的注意，否则，就不会出现那些让人类理性能力不堪重负的美妙设想)，更不幸的是司法者也和我们一样，既不能像神那样洞察一切，事实真相和是非标准都了然于胸中，也不能像神那样在任何条件下都不受诱惑地公平对待每一个人。因此，理性化的法律制度就不得不借助于一套
12、程序合法性规则来实施实体合法性规则。在实体合法性的逻辑中，无论是善行、恶行，还是非善非恶之行，构成了一定的法律要件事实，就应当引起一定的法律效果。对于不同的行为人来说，这种法律上的效果既可能是死亡、监禁、破产，也可能是自由、富有和荣耀。一个杀人、抢劫、欠债不还、胡作非为的人不受惩罚，是不能允许的。因而，从消极意义上说，实体合法性或实体法的逻辑就是违法犯罪者当承受法律所施加的处罚。然而，在程序合法性或程序法的逻辑中，违法犯罪者固然应当按照实体法的标准受到处罚，但是，一个合法的处罚必须以合法的正当程序为前提。所以，假如一个公安机关在作出行政处罚之前，既不告知相对人处罚所依据的事实和理由，也不听取他
13、的陈述和申辩，不过，倒确实“罚当其罪”;或者一个法庭在不通知一方当事人出庭的情况下，作出了一个符合实体法规定的转移财产的判决;或者未经审判就把一个按照实体法标准应处三年监禁的人，仅仅监禁了三个月;或者一伙具有高尚使命感的青年效仿影片中的英雄人物，“以人民的名义”对一个十恶不赦的家伙实行私刑等一切具有“丛林正义”特点的实体正义结果，无论是来自于官方行为，还是准官方或纯私人行为，都会被程序合法性的逻辑所严厉拒绝。在理性化的法律制度所蕴涵的制度伦理中，程序合法性和程序正义固然具有为实体合法性和实体正义服务的职能，但是，服务并不等于服从。这是因为，在制度安排上，两者一方面是手段与目的的关系，另一方面也
14、是前提和结论的关系。司法者被理性化的法律制度设置在程序内去实施实体正义，因此，他就必须在程序合法性和程序正义的指引和限制下，去发现和认定事实并选择和适用法律规则。如果一个确实不喜欢“丛林正义”的人却选择了实体正义优先的选项，那么，肯定是他只看到了两者之间手段与目的的关系，而忽略了前提和结论的关系，因而把服务简化为服从，程序合法性和程序正义所具有的限制实体正义的职能也就随之被忽略了。这是一个重要的忽略。这种忽略对于法治的理想就像是苏格拉底饮下的那个“致命的一杯”，它会从根本上消解规则治理(rule of law)的一切努力。当各级各类公共权力都可以离开程序去主持正义时，当社会公众都期待着官员们大胆地摆脱程序正义的束缚，转而去扮演“官方罗宾汉”的角色时，这个社会也许能够成为一个符合某些人(也可能是许多人)理想的社会，但它肯定不是一个法治社会。文章来源：中顾法律网 (免费法律咨询，就上中顾法律网）尽管波浪理论是现存最好的预测工具，但它主要不是一种预测工具；它是对市场行为的细致刻画。不过，这种刻画的确传达了有关市场在行为连续统一体中所处位置，及其随后的运动轨迹方面的学问。波浪理论的主要价值在于它为市场分析提供了一种背景。7
