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1、IPO外资企业上市操作指引一、IPO实务研讨外资股份公司创立大会 创立大会何时开 实践操作有分歧话说外商投资股份公司上市或在新三板挂牌已不是什么新鲜事，但在股份公司设立过程中创立大会是在外商投资主管机关（商务主管部门）审批前召开还是审批后召开，实践中却有不同的做法。一、法规背景根据公司法规定，外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。而我国三部外商投资企业法均规定，外商投资企业属于法人的，是有限责任公司。鉴于此，原对外贸易经济合作部于1995年发布了关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定（对外贸易经济合作部令1995年第1号），对外商投资股
2、份公司的设立、变更审批作了规定。工商总局关于修订外商投资企业登记书式的通知工商外企字201431号，此前的相关文件为工商总局关于调整外商投资企业登记书式的通知（工商外企字2004122号）和工商总局关于印发外商投资合伙企业登记文书格式的通知（工商外企字201053号）则对进行工商登记、备案需要提供的材料进行了明确。根据上述法规，企业采用变更公司类型方式设立（实为变更）股份公司（即我们通常所说的股改）的，应当参照发起方式设立股份公司的程序进行，并提交有关审批、登记、备案材料，无需召开创立大会。而在中国证监会发布的公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告（证
3、监发200127号）、公开发行证券公司信息披露内容与格式准则第9号首次公开发行股票申请文件（证监发200136号，已失效）、证券公司从事股票发行主承销业务有关问题的指导意见（证监发200148号，已失效）、保荐人尽职调查工作准则（证监发行字200615号）、证券发行上市保荐业务工作底稿指引（证监会公告20095号）等规范性文件中则要求提供创立大会的相关文件，核查企业是否召开创立大会及召开程序的合法合规性。那好吧，为了满足各位爷的要求，咱就把募集方式设立股份公司中的创立大会程序嫁接到公司类型变更程序中来，就发展出实践中“有限公司董事会有限公司股东会创立大会”的公司类型变更程序（股改程序）。如果企
4、业是外商投资企业（一般为中外合资企业），中间还需要取得外商投资主管部门的批准，且由于企业最高权力机构为董事会则无有限公司股东会决议程序。实践中则产生了两种不同的做法，即：（一）公司董事会主管部门审批创立大会；（二）公司董事会创立大会主管部门审批。干说无用，上案例。二、相关案例（一）先批后开根据得利斯（）的律师工作报告，2007年10月19日，得利斯有限董事会决议变更为股份公司；2007年11月26日，取得商务部关于同意山东得利斯食品科技有限公司转制为股份有限公司的批复（商资批20071979号）和中华人民共和国外商投资企业批准证书（批准号为商外资资审字20070443号）；2007年11月29
5、日，召开创立大会。号称新三板第一家挂牌外商投资股份公司展唐科技（）的法律意见书记载，展唐有限于2013年4月24日召开董事会，通过决议同意将展唐有限整体变更设立为股份公司；2013年5月8日取得上海市商务委员会市商务委关于同意展唐通讯科技（上海）有限公司改制为外商投资股份有限公司的批复（编号：沪商外资批20131567号），2013年5月10日取得上海市人民政府中华人民共和国外商投资企业批准证书（编号：商外资沪股份字20072985号）；2013年5月17日，公司召开创立大会暨2013年第一次临时股东大会。（二）先开后批科传股份（）法律意见书显示，2008年12月31日，公司召开了创立大会，会
6、议表决同意发起设立广州市科传计算机科技股份有限公司；2009年8月25日，广州市对外贸易经济合作局作出了关于设立外商投资股份制企业广州市科传计算机科技股份有限公司的批复（穗外经贸资批2009474号）；2009年8月28日，广州市人民政府核发了中华人民共和国台港澳侨投资企业批准证书（商外资穗外资证字20090302号）。格利尔（）法律意见书载明，2014年2月24日，公司召开格利尔数码科技股份有限公司创立大会暨第一次股东大会；2014年3月5日，徐州市商务局作出关于同意徐州格利尔数码科技有限公司变更为外商投资股份有限公司的批复（徐商务审字20148号），同意徐州格利尔数码科技有限公司变更为外商
7、投资股份有限公司；2014年3月6日，公司取得江苏省人民政府换发的外商投资企业批准证书。先开还是先批，原本不是个问题，后来就成了不是问题的问题。个人认为，可能先开更顺一点。三、申请IPO或新三板挂牌项目中境内自然人境外投资外汇登记合规性案例研究案例研究37号文背景下（一）否认境内自然人身份，否认返程投资（1）恒大文化（2015年11月30日，新三板挂牌）公司实际控制人许家印先生通过多层境内外股权控制关系，间接持有拟挂牌公司64.23%股份。经恒大文化律师核查，许家印先生为中国国籍，于2006年9月取得香港永久居留权。鉴于许家印先生拥有香港永久居留权，并非境内居民，恒大文化律师认为，恒大文化股权
8、架构设置不涉及37号文所规定的返程投资。（补充法律意见书二）（2）小结笔者认为，根据37号文的规定，“境内居民个人”是指“持有中国境内居民身份证、军人身份证件、武装警察身份证件的中国公民，以及虽无中国境内合法身份证件、但因经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”，因此，若发行人/拟挂牌律师以投资主体国籍不符合37号文的规定为由否认外汇登记义务的，除须否认中国居民身份外，还须否认其并非为37号文规定的“经济利益关系在中国境内习惯性居住的境外个人”。（二）否认“以投融资为目的”，否认特殊目的公司（1）乐宝股份（2015年12月14日，新三板挂牌）远景生物（香港）设立于2003年1月17日。乐宝
9、股份申请挂牌时，远景生物持有乐宝股份66.21%股份，公司实际控制人巍长有持有远景生物100%股权。公司律师认为，远景生物设立目的是为了在香港从事贸易业务，在香港有实际经营，而并非“以投融资为目的”，因此，远景生物并非37号文所规定的特殊目的公司。2015 年11月10 日，公司实际控制人魏长有声明，其成为香港居民后自主创业，不存在作为境内居民直接或间接通过特殊目的公司对境内开展的直接投资活动；公司实际控制人承诺对相关责任兜底。综上，乐宝股份律师认为，公司设立不涉及返程投资。（补充法律意见书一）（2）小结笔者认为，在37号文的背景下，如境外公司已对境内公司投资，则发行人/拟挂牌公司律师以“非投
10、融资为目的”为理由否认“特殊目的公司”难度较大。但根据乐宝股份公开转让说明书的披露信息，远景生物的经营范围为“蜂产品的销售，蜂产品领域的技术开发，技术转让，技术咨询，货物和技术的进出口业务”，远景生物非37号文规定的“以投融资为目的”的特殊目的公司。13号文背景下（1）三力新材（2015年12月15日，新三板挂牌）本诺（香港）成立于2003年12月19日，成立时的股东为王晓光（公司实际控制人之一）和丁峰。本诺（香港）成立时，本诺（香港）的股东未实际出资。2004年9月，三力本诺（三力新材前身）设立时，本诺（香港）持有三力本诺85%股权；经数次增资及股权变更，2013年5月，本诺（香港）持有三力
11、本诺32.03%股权；2015年6月，本诺（香港）将其持有的三力本诺的全部股权转让予融华国际（香港）。融华国际设立于2015年6月1日，融华国际的股东均为境内自然人，其中三力新材的实际控制人王晓光和位立夫妇共计持有融华国际77.31%股权。三力本诺股改时，融华国际为三力新材的发起人之一；三力新材申请新三板挂牌时，融华国际持有三力新材29.95%股份，为公司第二大股东。 关于境内自然人设立融华国际（香港）外汇合规性问题（13号文背景下）公司律师认为，根据2015年6月1日生效的13号文，自2015年6月1日起，办理外汇登记业务下放到外汇局开通资本项目信息系统的银行。经核查，融华国际的六位自然人股
12、东已于2015年6月至招商银行股份有限公司青岛福州路支行办理了外汇登记备案手续，并取得业务登记凭证。 关于境内自然人设立本诺（香港）外汇合规性问题（75号文及37号文背景下）公司律师认为，本诺（香港）不以“境外融投资”为目的，不属于75号文及37号文项下的特殊目的公司，不需要进行外汇登记。且三力新材股改之前，本诺（香港）已经将所持有拟挂牌公司的全部股权转让给融华国际，融华国际已经办理了外汇登记手续。国家外汇管理局胶州市支局出具相关证明，证明报告期内，拟挂牌公司未因违反外汇管理有关法律或政策法规的行为，未因违反外汇管理法律法规或政策而受到任何行政处罚。此外，拟挂牌公司股东及实际控制人也做出承诺，
13、对相关责任兜底。（2）小结三力新材挂牌案例中，境内自然人投资的境外公司融华国际设立于13号文生效后，该投资行为应适用13号文的相关规定。拟挂牌公司律师根据13号文对境内自然人境外投资外汇登记备案义务发表意见，认为境内自然人在银行办理外汇登记备案手续即履行了境内自然人境外投资外汇登记义务。与融华国际不同，境内自然人投资设立本诺（香港）及通过转股持有本诺（香港）股权的投资行为，适用75号文与37号文，因此公司律师根据75号文、37号文对境内自然人境外投资外汇合规性发表意见。笔者认为，拟挂牌公司股东如为境内自然人投资的境外公司，且境内自然人境外投资时未履行外汇登记手续的，为避免风险，境内投资者可以考
14、虑在13号文的背景下重新设立一境外公司，办理外汇登记备案手续后受让原境外公司持有的拟挂牌公司的股权。总结 在处理境内自然人境外投资未进行外汇登记问题时，可以借鉴以下思路处理：1、补办登记尽可能补办外汇登记、由外汇主管部门出具无重大违法违规的证明、境内自然人投资者承诺对外汇登记的相关责任兜底。2、解释合规性如境内自然人境外投资获外汇补登记/备案无现实可能性，则发行人/公司律师可以结合投资时适用的法律法规、目前的适用的法律法规，参考相关案例发表合规性意见，境内自然人投资者承诺对外汇登记的相关责任兜底。四、IPO 企业上市解决之道-外资自然人股东的认定问题重要探索外资自然人股东问题涉及很多方面，如境
15、内自然人返程投资的外资身份界定、境内自然人是否能够成为外商投资企业股东等。这些问题在投行实务中经常遇到，但有是没有明确地定论。 案例情况中能电气（）：返程投资弄假成真；向日葵（）：自然人增资外商投资股份公司；九州通（）：湖北省商务厅的批复；博深工具（）：外国国籍不等于外资股东身份。案例评析向日葵对暂行办法的扩展解释在实务中有着重要的意义，至少解决了外商投资股份有限公司能否增加自然人股东的问题，同时公司取得了商务部办公厅的批复，案例中的解决办法应该可以作为一个规则来适用了，这样的解决办法是对该问题的一个突破。九州通的案例给我们的提示更多，关于境内自然人增资成为外商投资企业股东的规定在上海、浙江、湖北等地工商局已经有所突破，而该案例既取得了湖北省商务厅的批复也得到了证监会的认可。博深工具的问题比较浅显，最后解决的方案也符合主流的观点，那就是股东取得外国国籍并不能认为该股东所持股份为外资股，如商务部令2009年第6号关于外国投资者并购境内企业的规定第52条：境内公司的自然人股东变更国籍的，不改变该公司的企业性质。中能电气的解释是在是很大胆，也很嚣张。说白了中能电气是典型的返程投资案例，通过两个股东的外
