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1、论民法的伦理性价值摘要：作者认为，特定的社会伦理观念和伦理规则是各国民法制度赖以建立的基础，也是评价民法制度优劣的主要标准。各国民法无一不是将本国基本伦理制度上升为法律规定的结果。目前中国民事立法所存在的主要问题并不是对外国先进法律制度的移植不够，而是对传统文化的借鉴不足。中国未来的民法典必须同时兼顾其先进性和民族性，应当是在扬弃和继承的基础上构建出一套既适应现代市场经济体制的要求又可得到广泛社会接受的新型民法典体系。 关键词：伦理道德、民法典、民法文化、传统与习惯、移植与继承 为了构筑完整的社会主义市场经济法律体系，同时也为了充分发挥法律对社会生活的确认、界定和引导功能，目前的中国正在紧锣密
2、鼓的在进行民法典的制定工作。但对民法典应依何为本，在理论学界并无一致看法。但基本的态势是对外国先进民法制度的借鉴和移植比较充分，而对作为中国本土资源的传统文化、传统伦理、传统习惯的研究则做的相当不够。之所以会出现这种局面，主要的原因是我们在理论上过多地强调了民法与市场经济的关联性，而对作为民法本体的伦理性则表现出不应有的冷漠。民法虽然是主要调整财产（经济）关系，但民法就其产生和演变来说，对人（其中特别是公民）自身的价值、人的法律地位、人的权利的关注远胜于对财产的关注。这也是民法区别于商法的表现之一。因此，对民法来说，只有人本身才是目的，而财产仅仅是实现人的目的的手段。如果本末倒置，把规范财产关
3、系作为民法的主要着眼点和核心内容，而不注重对人类理性的提升和确认，那么因此而制定出的民法典只能是对民法本质的歪曲和异化。作为民法上的人其最主要的特征则是其具有强烈的伦理性，是典型的伦理性动物。因此对民法的研究离不开对民法伦理性的研究。 伦理一词，按照辞海的解释，是处理人们相互关系应遵循的道理和准则，现在常作为“道德”的同义词使用。 中国的“伦理”一词来自于音乐现象，“凡音者，生于人心也；乐者，通伦理也。” 指按照律吕规范进行乐曲演奏的状况。将其应用到人际关系领域，与人伦概念非常接近。按照先秦思想家的观点，有亲、有义、有别、有序、有信是人伦的应然形态。 在西方，亚里士多德把伦理学视为管理人自身的
4、政治，卢梭在社会契约论将伦理视域从人类个体拓展到整体的意义，它提出了与个体幸福相对存在的公共福祉，把普遍社会也视作具有自身固有品质的道德的生命。叔本华在伦理学的两个基本问题中，指出“同情”是道德的起源和基础。认为 “伦理体系得以建立，乃是源于有组织的群体希望创造社会生活的起码条件的强烈愿望。制定社会道德规则，就是为了约束全体间的过分行为、减少掠夺性行为和违背良心的行为，培养对邻人的关心，从而增加和谐共处的可能性。” 现代所理解的伦理包括的范围非常广泛，“既可以是低层次的、外在的类似于法律属于百姓日用而不知的东西”，“也可以是高层次的、综合了主客观的、类似于家园、体现了人或民族的精神本质的、可以
5、在其中居留的东西。它连接内外，沟通上下、甚至在凡俗和神圣之间建立其通道。” 伦理道德的功能首先在于通过评价等方式来指导和纠正人们的行为和活动，“道德的目的，从社会意义上看，就是要通过减少过分自私的影响范围、减少对他人的有害行为、消除两败俱伤的争斗以及社会生活中其他潜在的分裂力量而加强社会和谐。” 同时道德还能够道德能通过评价和鼓励等方式，塑造理性人格，培养人们的道德品质和道德观念。而法律除了具有工具性价值之外，还有一个重要功能就是具有伦理性价值。 在真正的法治国家，法治所体现的价值与社会的主流伦理道德规范表现出高度的同质性，法治的价值在很大程度上也是道德规范的价值，或者是伦理道德规范的评价指标
6、。这点在民法中表现得非常突出。 一、 伦理性是民法的基本特点之一 （一）民法文化是伦理性文化。从一般意义上说，法律实质上是文化的表现形式之一，与传统、习惯等文化因素密切相关法律文化依赖于一种久远的历史习惯和传统，是一个民族长期的生活方式、宗教伦理、思维方式等的沉淀和凝结的结果，具有极强的地域性、民族性和稳定性，并深深地融会于人们的观念和意识中。亨廷顿认为，我们所说的文化是指人类生产或创造的，而后传给其他人，特别是传给下一代人的每一件物品、习惯、观念、制度、思维模式和行为模式。 而民法文化作为法律文化的一种，与其他类型的法律文化的最大区别在于，民法文化主要表现为一种伦理文化，所体现的价值以对人自
7、身的关怀作为首要价值取向。“人性的首要法则，是维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。” 一百多年前，英国著名法学家亨利•；梅因曾提出了一个著名的论断：即判断一个国家文明程度的高低，只要观察一下民法和刑法在该国法律文化中的地位即可获知答案。大凡文明程度比较高的国家，其民法就享有相应地比较发达，并且会在整个国家的法律文化中居于核心和灵魂地位；与此相反，在文明程度比较低的国家，其刑法就特别发达，而民法相对萎缩。 我们经常说中国法律文化不发达，其中主要指的是民法文化不发达，而民法文化的不发达又直接源于中国长期遵行的“重刑轻民”传统。在现代社会，由于民法作为“经济关系直接翻
8、译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则” ，从而使“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。” 因此，对民法观念的弘扬成为各国法治现代化的首要任务。另一方面，由于不同社会对法律的作用和功能以及法律与其他社会规范的关系的看法不同，因此不同的法律文化在法律制度上表现出巨大的差异。在有些国家中，由某种法律制度所调整和控制的社会关系，在另一些国家中，却由非法律的其他社会规范调整和控制。譬如，古代罗马的私法所调整的很多民事关系，在中国古代则由民间的礼俗和习惯来调整。从形式上看，近代欧洲市民社会形成了一个完整的市民法律体系，而实质上则是孕育了一种蕴含于市民法之中的伟大的私
9、法精神，并由此滋养了源远流长的近现代西方法律传统。 不仅如此，就其本质而言民法具有非常强的正义性品质。它把维护人的尊严、自由和人格独立作为整个民法制度赖以建立的基础，把个人视为法律关注的焦点，正如孟德斯鸠所言：“在民法的慈母般的眼里，每一个个人就是整个的国家。” 正是民法的这种正义性才赋予了市民社会不可或缺的自我支持的力量。 （二）民法规范主要表现为伦理性规范。所谓民法规范是指以实现公平为目的，按照一定程序制定出来的为市民社会主体所必须遵守的行为准则。英国近代思想家霍尔斯认为：“法律，作为得到批准的法规，其用处不在于约束人民不做任何自愿行为，而只是指导和维护他们，使之在这种行为中不要由于自己的
10、鲁莽愿望，草率从事或行为不慎而害了自己。正如同栽篱笆不是为了阻碍行人，而只是为了便他们往路上走一样。” 从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。对此我们可以通过对民法概念和原则的阐释来加以说明。 首先民法制度是
11、道德化的法律制度。法律作为一套行为规则体系，是通过规定一定的行为模式来规范人们的行为，并对人的行为、活动产生直接的法律效力。而伦理道德主要用于调整人的观念，并通过调整人的观念来影响人的行为，因而伦理道德对于人的行为的效力是间接的。但不论是直接的还是间接的作用于人的行为，伦理道德与法律都具有调整功能，这就决定了伦理道德与法律之间有着共性。它们各自通过自己的方式作用于人的行为，对人的行为发生影响，因此它们都属于社会规范体系，具有规范属性。伦理道德的普遍适用意味着伦理道德通过观念调整人的行为，会随着社会生活的积累而固定下来，形成一定的行为规则来调整人的行为。伦理道德与法律的调整对象在内容上有交叉重合
12、之处，即有些对象既受伦理道德的调整，也受到法律的调整。在这种情况下就要求需要把具有普遍化特征到的伦理道德规范上升为法律规定，即实现伦理道德的法律化。典型的如作为民法“帝王条款”的诚实信用原则，该原则在应用到在法律体系之后，其主要作用是为了克服既有法律规则在适用时可能產生的不正義和漏洞補充中可能產生的偏差。但另一方面，该原则又具有相当的不确定性，这主要源于它原本是一项伦理道德规则。从世界范围言之，“越文明发达、法制完善健全的国家，其法律中体现的道德规范便越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德规则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了
13、一部伦理道德规则的汇编。” 当然立法者也会顾及整个社会对这种伦理道德行为的认识程度与接受程度。并不能将所有的违反伦理道德的行为都能上升为法律或确立为法律。如果将全部伦理道德问题变为法律问题，那就等于由伦理道德取代了法律，这既不符合人类创设法律的目的，也使国家财力无法能支撑伦理道德全部法律化之后所需要的执法成本。但随着社会的进步和伦理观念的进化，国家有必要把尽可能多的基本伦理规范和和重要的伦理道德规范上升为法律规范，特别是民法规范。 其次，民法概念是具有伦理性的概念。由于法律的首要目的之一是將人类行为置于某些规范标准的支配之下，而且不对某一特定标准所旨在适用于的行为种类加以划分就无法确立规范标准
14、，因而法律与概念之间的关系是密不可分的。自罗马法特别是德国民法典之后，民法非常注重对概念的使用和概念的界定，民法也因此而成为典型的概念法学。概念不但是法律规范赖以表现的形式，也是立法和司法过程中必不可少工具。“沒有概念，我们便无法將我们对法律的思考转变为語言，也无法以一种易懂明了的方式將這些思考传达给他人。” 与刑法基于罪行法定原则所要求的概念的明确肯定性和不可产生歧义性的要求不同，民法概念则具有相当的弹性和不确定性，典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念，都具有相当的灵活性。民法概念的这种不确定性主要是由於社会生活过於複雜，法律
15、概念无法覆盖现实生活中的各个方面。其次则在于民法概念具有高度抽象性。而“法律规规范的用語越概括，就越不明确，在法律规范的實施中，給予法官的自由也就越大。” 因此，即使是在一個比較静态的社会中，也不可能創造出能預料到一切可能的争议并預先加以解決的永恆不变的规则。诚如有的法学家所言：當人類关系每天都在改变時，也就決不可能有持久不变的法律关系，只有流动的、弹性的，或有限度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受束缚。 最后一个原因则在于民事活动本身就社会伦理生活的一部分，具有强烈的社会趋同性，而伦理规则是很难用精确的法律语言加以描述的。正是基于民法概念的这种不确定性，民法规范的这种高度
16、概括性和极强的伦理性，决定了法律的适用必须以伦理性的基本原则和民事习惯为指导，并依据各种事实关系与法律规定的內容進行对照，然后作出相应的价值判断。对此，瑞士民法典第l条规定：如果法官于制定法中不能发现相应的明确规定，则必須根据习惯法作出判決，而在沒有相应习惯时，“则根据如果他作为一个立法者应采取的规定”。 中国台湾民法典第1条也规定：“民事法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。”不仅如此，法国民法典第4条还禁止法官以法无明文、含糊不清、不尽完善为借口拒絕受理案件。因为在这种情况下他可以通过研究民法的精神对法律进行明智的和合理的适用。 （三）民法的法治精神体现为符合理性的伦理性法治精神。法治是现代社会对人类社会的重大贡献之一。贯穿西方法治的一根主线是对人类理性的呼唤。关于法治的含义，古希腊哲学家亚里士多德在其政治学一书中认为：“法治应包含两重意义
