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1、公司治理律师办理商业秘密法律业务操作指引(一)第一章总则第1条【制定目的】为保护商业秘密，提高律师从事商业秘密法律服务的业务质量和业务水平，明确具体操作规范，中华全国律师协会知识产权专业委员会与北京市律师协会竞争与反垄断法律事务专业委员会在遵循法律理论和总结实务经验的基础上，制定本操作指引。第2条【适用范围】本操作指引旨在指导执业律师、实习律师为企事业单位、个人提供商业秘密管理、商业秘密合同起草、商业秘密诉讼等法律事务时的操作参考。第3条【业务特点】3.1专业性强商业秘密是知识产权保护中的重要内容之一。鉴于知识产权的特征，其法律业务具有很强的专业性。尤其是商业秘密与其他知识产权相比，不具有绝对
2、排他性，不具有公开性。在认定和判断商业秘密时具有与其他知识产权相比更为复杂的特性：（1）律师要注意防范商业秘密信息在诉讼中的二次披露问题，在诉讼程序中既要能够证明主张或抗辩充分，又要主动采取措施防止商业秘密被披露和保护范围的扩大化。；（2）律师要掌握对商业秘密的保护从开始研发或者受让即已经开始实施，而仅非一般知识产权保护意识中的遭受侵权时的维权；（3）律师要掌握商业秘密权利与国家法律规定的公民权利、人身权利的有效结合点和分界点；（4）律师要准确把握国家设立商业秘密法律保护的意图，在平衡公众利益与私权关系的框架下，寻找商业秘密保护的支点。3.2知识面广目前我国在商业秘密的研究和法律保护方面并不十
3、分完善，各地方的经济发展和保护能力也不均衡，律师需要掌握：（1）知识产权保护制度、知识产权司法体系以及知识产权权利的法律性质和特征；（2）研究和实践企事业单位管理、市场运营模式、人力资源管理等与商业秘密保护密切相关的知识；（3）灵活运用侵权法、合同法、劳动法、保密法等相关法律及其具体条文；（4）在专业人员的帮助下，圈定商业秘密“秘密点”，需要了解基本技术知识和企业管理常识，争取对涉案商业秘密信息的市场状况和竞争优势有基本的熟悉和了解。3.3规范复杂涉及商业秘密的法律、司法解释、地方法规和部门规章、行业管理层面繁多、交叉规范复杂，律师应当通晓和理解各类规定的立法意图和实际操作中应当参照适用的各类
4、情况，办理商业秘密法律业务。3.4部门众多国家知识产权局、国家工商局、国家科学技术部、人力资源和社会保障部、国家保密局、国家经贸委以及各行业部门、行业协会都对商业秘密进行了规范，律师要对国家商业秘密保护体系、救济途径统筹掌控，并培养交叉管理和保护的能力。第4条【商业秘密定义和构成要件】4.1商业秘密是不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。4.2构成要件：非公知性、价值性、实用性和保密性。第5条【非公知性不为公众所知悉】5.1作为商业秘密的技术信息和经营信息是不能从公开渠道直接获取的，需要依靠商业秘密的“创造者”利用公知的知识、经验或技巧经
5、过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入方能获得。5.2作为商业秘密的技术信息和经营信息是在某地区、某阶段不可直接知悉的。因此，商业秘密的“新颖性”是“相对的”而不是“绝对的”：（1）商业秘密的“新颖性”低于专利技术对“新颖性”的绝对要求，对专利技术的要求是对比“现有技术”，而对商业秘密的要求是对比“暂未为他人知悉”；（2）商业秘密又高于著作权对独创性的要求，著作权保护的是构思的表达形式，对构思本身不加以保护，而对商业秘密的要求是因一种构思并使其依附于某种有形的载体，形成一种技术方案、程序、工艺、产品、客户名单等，并可能使这一载体具有价值。5.3商业秘密的技术信息和经营信息并非是通常从事有关
6、该信息工作领域的人们所普遍了解或者容易获得的。第6条【价值性能为权利人带来经济利益】6.1商业秘密必须具有商业价值或者经济价值，能给商业秘密权利人带来经济利益或者竞争优势，是商业秘密权利人追求商业秘密保护的目的和需求法律保护的目的。6.2价值性的体现：（1）商业秘密的价值性可能是现实的，也可能是潜在的。（2）商业秘密的价值性可能是正价值，也可能是负价值，比如失败实验的记录。6.3对于价值性而言，应从客观上加以认定，而不能以商业秘密权利人主观上的“认为”来确定。第7条【具有实用性】商业秘密信息应当具有确定的可应用性：（1）具有相对的识别性，是区别于一般知识、经验、技巧的重要特征，并可用于实践中，
7、具有实用性。（2）具有相对的完整性，可以通过自行利用或者许可/转让的方式允许他人使用、实施，通过实用性的运用和经营产生和实现价值。第8条【保密性权利人采取保密措施】8.1保密性是指商业秘密权利人或合法持有人采取的对内与对外，并与商业秘密信息相适合的合理的保密措施。8.1.1商业秘密主要依赖于权利人采取保密措施，以弥补法律强制性保护的不足。律师应当帮助权利人建立完备的管理制度、完备的合同制度、完备的人事制度、完备的预警和防范机制。参见第二章。8.1.2应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，确定保密措施的方式、方法。参见第25条。
8、8.2采取保密措施不要求是绝对的、无缺陷的措施，只要是合理的、适当的即可。参见第24条。第9条【技术信息和经营信息】9.1凡是符合法律定义和法定构成要件的信息，均可能成为商业秘密。这些信息一般可以分为两大类：技术信息和经营信息。9.2技术信息主要包括：技术设计、程序、质量控制、应用试验、工艺流程、设计图纸（含草图）、工业配方、制作工艺、制作方法、试验方式和试验记录等。9.2.1作为技术信息的商业秘密，也被称作技术秘密。专有技术、非专利技术等名词概念与技术秘密略有不同，律师要在个案中加以区别和注意。9.2.2技术信息可以是一项完整的技术方案，也可以是一项完整技术方案中的一个或若干个相对独立的技术
9、要点。9.3经营信息9.3.1主要包括：管理方案、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、投融资计划、标书、标底等方面的信息。9.3.2经营信息在表现特征上同技术信息一样，可以是一个完整的经营方案，也可以是经营方案中若干相对独立的经营要素和/或其合成要素。9.3.3所有可能给权利人带来经济利益或竞争优势的非技术类信息，都可以成为经营信息。第10条【商业秘密权利人】商业秘密权利人是指依据法律的规定或者合同的约定，商业秘密的合法持有人或者被许可使用的公民、法人或者其它组织。第11条【商业秘密的取得】商业秘密的取得方式：（1）企事业单位或个人自主研制、开发取得；（2）经过商业秘密权利人许可、转让而合
10、法取得；（3）通过“反向工程”取得：“反向工程”是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等手段而获得该产品的有关技术信息。（4）通过分析、研究公开资料、信息、技术取得；（5）因商业秘密权利人自己的疏忽，造成商业秘密泄露使他人获得；（6）其他合法渠道取得。第12条【商业秘密特征】12.1非公知性参见第5条。12.2无限期保护：商业秘密只要不被公开即可以享有无限期的法律保护。12.3不需要特别授权或者注册：商业秘密自合法取得之日起享有权利，并不需要国家授权或者注册产生。12.4无需向有关部门支付费用：商业秘密依赖权利人的自身保护，无需向有关部门支付任何费用。12.5独占性弱：（1
11、）商业秘密不具有绝对的排他性，不能对抗第三人自主研发与商业秘密相同或者类似的技术信息和经营信息，也不能对抗第三人从合法渠道知悉或者对合法知悉的商业秘密加以实施的行为。（2）商业秘密一旦被公开，就进入公知领域，任何人均可以使用、利用。第13条【不属于商业秘密的技术信息与经营信息】不属于商业秘密的信息，通常被分为以下几类：（1）该信息是个人独有的、不可复制的个体经验、个体技能等；（2）该信息为行业内普遍知悉的知识、常识或者行业惯例和通行方式、方法；（3）该信息从公开渠道（如：公共场所、报刊、书籍、媒体、展示会等）可以获得的；（4）该信息无需付出一定的代价而容易获得的；（5）该信息仅涉及产品的尺寸、
12、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得。第14条【不受法律保护的“商业秘密”】不受法律保护的“商业秘密”，通常被分为以下几类:（1）损害国家利益或者危及国家安全的信息。（2）损害社会公共利益、公众健康的信息。（3）违背公序良俗、伦理道德的信息。（4）涉赌、毒、黄或者国家禁止流通的器具、配方、销售渠道等信息。第15条【商业秘密与国家秘密】15.1商业秘密中的技术信息与经营信息均可以成为国家秘密，不同点在于：（1）两者的法律性质不同；（2）两者的保护客体不同；（3）两者的保护范围不同；（4）两者的产生方式不同；（5）两者的保护力度不同。15.2企事业单位可以利
13、用国家强制力对国家科学技术秘密的保护而得到对技术秘密更为有力的保护。律师要关注国家及各省市对国家科学技术秘密中的技术秘密的评价标准和密级分类标准。15.3企事业单位承担国家重大科技计划项目或者本单位重要科研任务，按照有关规定可以直接确定为国家科学技术秘密。第16条【商业秘密与工作秘密】16.1必须区分商业秘密与企事业单位管理中的工作秘密，如：经理会议上的工作计划、某些管理决定、研究事项、员工薪酬等并不一定构成商业秘密，但可以作为工作秘密，要求接触者保密。16.2工作秘密符合商业秘密构成要件的，可以作为商业秘密或者转化为商业秘密加以保护。16.3企事业单位对仅接触工作秘密，不负有保守商业秘密义务
14、的员工，不能进行竞业限制。“竞业限制”参见第四章第三节。第17条【商业秘密公开】商业秘密信息因权利人疏忽泄露或者主动披露或者被他人公开：（1）该信息因为申请专利而公开；（2）出版物或者其他媒体上公开披露；（3）已通过公开的报告会、展览，以及论文发表等方式公开；（4）被他人违反保密约定公开。第18条【商业秘密与其他知识产权】18.1商业秘密与专利技术18.1.1商业秘密与专利技术的不同（1）保护客体不同：可以申请专利的技术范围是法定的，是以法律能够保护的对象为准；商业秘密既包括技术信息也包括经营信息。（2）完整性要求不同：专利技术的法定要求是完整的技术方案；商业秘密的完整性只限于可以使用或者利用
15、，并不要求是一项绝对完整的技术方案。（3）新颖性要求不同：专利技术法定要求是绝对未被公众所知悉；商业秘密只要求不容易为相关人知悉。（4）独占程度不同：专利权具有对世权，义务人是不特定的，具有绝对的独占性；商业秘密具有相对的独占性，不能排斥他人合法取得，并加以实施或利用。（5）产生和取得权利的方式不同：专利权是以技术公开为代价，并要经过法定的程序进行审查批准获得；商业秘密是自主产生或者合法受让获得。（6）保护期限不同：专利技术具有法定的保护期限，一旦该专利权丧失（如未交专利年费）或超过保护期限就进入公知领域，任何人均可以使用该项技术；商业秘密只要不被公开，即可享有无限期保护。（7）权利稳定性不同：专利权不因非法定因素而丧失，而商业秘密则无论因何种因素公开即丧失权利。（8）保护地域不同：专利技术具有很强的地域性，在没有被授予专利权的国家或地区的单位和个人，
