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1、,2019/8/19,1,2019/8/19,及时应对新版合同 加强施工合同管理 2013版施工合同解读及执行合同管理新制度的十二个操作问题,2013版建设工程施工合同（示范文本）使用指南副主编 全国律师协会建设工程与房地产专业委员会建设工程论坛 副主任 上海市建纬律师事务所 副主任 曹珊,背 景,今年7月1日，住建部和国家工商总局正式施行2013版建设工程施工合同（示范文本）。 1999版建设工程施工合同（示范文本），已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（下称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同
2、纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。,2019/8/19,2,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,3,修订原则： 1、保证合同的合法性原则 2、保证合同的引导性原则 3、保证合同的适用性原则 4、保证合同的先进性原则 过程(2009-2013.4) 梳理法律法规和文本（2009）征求意见稿（2011.3） 审批稿（初稿2011.6）审批稿（定稿2012.6） 报批稿（流转2012.12-2013.2）批准文本（2013.4）,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,
3、4,完善合同要素结构与体系 强调合同履行程序 完善合同价格类型 创设八项合同管理制度 注重对发承包人市场行为的引导 实现与法律和其他文本的衔接,2013版施工合同修改重点,2019/8/19,5,1.完善合同要素结构,合同要素由原11个增加为20个，并力求系统化，且配置合理的权利义务，有利于引导工程建设市场的健康发展 1999版合同要素：11个 词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量与检验、安全施工、合同价款及调整、材料设备供应、工程变更、竣工验收与结算、 违约索赔和争议、其他 2013版合同要素: 20个 一般约定、发包人、承包人、监理人、工程质量、安全文明施工与环
4、境保护、工期和进度、材料与设备、试验与检验、变更、价格调整、合同价格、计量与支付、验收和工程试车、竣工结算、缺陷责任与保修、违约、不可抗力、保险、索赔和争议解决,2019/8/19,6,2.强调合同履行程序,建立以监理人为施工管理和文件传递核心的合同体系，提高施工管理的合理性和科学性 增加了程序性条款，细化了合同当事人及合同参与主体的责任和义务,2019/8/19,7,3.完善合同价格类型,完善合同价格类型，适应工程计价模式发展和工程管理实践需要 1999版施工合同：固定价格合同、可调价格合同及成本加酬金合同 2013版施工合同按照价格形式将合同分为单价合同、总价合同、及其它价格形式合同,20
5、19/8/19,8,2013版施工合同，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度,1、通用条款第2.5、3.7款确定承发包双方的双方互为担保制度； 2、通用条款第11.1款确定价格市场波动的合理调价制度； 3、通用条款第14.4确定逾期付款的双倍利息制度； 4、通用条款第13.2和15.2款规定两项工程移交证书制度； 5、通用条款第15.2款规定保修金返还的缺陷责任定期制度； 6、通用条款18条确定风险防范的工程系列保险制度； 7、通用条款第19.1和19.3款规定的索赔过期作废制度； 8、通用条款第20.3款规定前置程序的争议过程评审制度。,4.创设八项合同管理新制度,201
6、9/8/19,9,5.注重对发承包人施工实践的引导,体现指引和自由竞争双重目标，如在通用合同条款中配置专用合同条款的指向，以充分尊重自由约定 体现对常见违法行为的约束，如增加承诺性条款和项目管理具体措施，防范阴阳合同、违法转包、违法分包等行为，促进建筑市场的有序健康发展 体现对停工、支付、移交、保修等重要合同行为的规范，包括其条件、程序、责任等方面 体现对发包人和承包人权利义务的合理配置，如双向担保、合理调价、不利物质条件等 体现对争议解决的及时性，避免合同履行陷入僵局,2019/8/19,10,6.实现与现行法律和其他文本的衔接,反映现行法律法规的精神和要求，如条例、司法解释等方面内容 充分
7、借鉴九部委标准施工招标文件、国家有关部委发布行业标准文件、FIDIC合同文本 包括：法律以及建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、招标投标法实施条例建设工程价款结算暂行办法、房屋建筑工程质量保修办法、建设工程质量保证金管理暂行办法 文本：标准施工招标文件、FIDIC施工合同条件（1999年）、房屋建筑和市政基础设施工程标准施工资格预审文件、房屋建筑和市政基础设施工程标准施工招标文件 国标：建设工程工程量清单计价规范（2013年） 、工程建设监理规定、建筑工程施工组织设计规范 ,2019/8/19,11,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT
8、LAW FIRM,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,11,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,第二部分：执行合同管理新制度的十二个操作问题,目 录,第一部分：2013版建设工程施工合同解读,2019/8/19,12,一、新版施工合同的有关法律基础,第一部分：2013版建设工程施工合同解读,2019/8/19,13,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,13,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,1、建设工程合同的法律性质,根据合同法的相
9、关规定，建设工程合同是由承揽合同发展而来，其法律的特征应当符合合同法第16章建设工程合同以及第15章承揽合同的有关规定。 在承揽法律关系中要求定作人提供资金并提出具体的定作要求，而且定作人享有任意解除权。而对承揽人基本上仅作手艺、工艺等技术要求，一般不承担加工承揽材料的市场风险。,2019/8/19,14,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,14,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2、建设工程合同的法律价值,首先，强调多重法律价值，且国家利益和社会公共利益顺位在先。从建筑法、
10、招标投标法、建设工程质量管理条例等法律法规的立法目的来看，建设工程相关法律法规比较强调对工程建设活动的监督管理，维护市场秩序，保证工程的质量和安全，促进建筑业健康发展。由此可以看出，工程建设领域法律规范的立法价值，存在国家利益、社会公共利益、当事人合法权益的价值顺序，此与普通民事交易活动不同。 其次，强调公平分担风险的原则。考虑到建设工程合同的法律本质内容，在发包人和承包人之间必须进行合理的风险分担。 第三，兼顾合同管理的效率原则，强调建设工程相关活动的程序性。从效率角度出发，商事合同的实质即为交易，因此，为了避免在交易过程中出现纷争，应当对于交易过程中的重大事项进行程序规范，减少双方当事人摩
11、擦、避免粗放管理。,2019/8/19,15,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,15,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,3、建设工程合同权利义务的分配,合同的最重要的使命就是以实现合同目的为目标，通过条文安排完成对合同各方权利与义务的合理安排。在2013版建设工程施工合同起草的过程中，在准确认定发包人和承包人的主体特性的基础上认真谨慎分配合同各方当事人的风险，并根据其合同属性将风险转化成权利义务条文落实到具体的合同行为中。 建设工程合同中，发包人通常为出资人，从合同管理的角
12、度出发，不要求发包人是专业机构或专业人员，除房地产开发项目以外，法律通常也未对建设单位主体提出特别的资质要求；而承包人作为专业机构，主要依靠其技术完成工程承揽业务，当然应当承担法定和约定的施工责任，但是对于因市场风险变化引起的法律和合同后果，应按照市场经济的规则承担有限风险。,2019/8/19,16,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,16,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,4、示范文本应当符合中国国情，并促进交易习惯的形成，有效推进 工程实践,合同的根本目的并非为了仲裁或
13、诉讼，一个高质量的合同应当能够切实反映当事人的真实意思，且当事人愿意自觉的使用合同以约束交易行为。 2013版施工合同范本充分考虑到工程建设领域的现状，并试图通过其条文安排，解决以往工程合同中的顽症，并成为一定的交易习惯，引导施工合同的签订以及履行走向合法、公平与高效。,2019/8/19,17,二、重点条文解读,2019/8/19,18,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,18,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,1、关于合同协议书,新版合同的协议书总共有示范文本合同协议书共
14、计13条，主要包括：工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价和合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺以及合同生效条件等重要内容，集中约定了合同当事人基本的合同权利义务。,【条文】 第6条 合同文件构成 本协议书与下列文件一起构成合同文件：（1）中标通知书（如果有）；（2）投标函及其附录（如果有）；（3）专用合同条款及其附件；（4）通用合同条款；（5）技术标准和要求；（6）图纸；（7）已标价工程量清单或预算书；（8）其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。 上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新
15、签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。,关于合同协议书,【解读】 合同协议书具有两个主要的作用： 第一是合同的纲领性文件,基本涵盖合同的基本条款； 第二是合同生效的形式要件反映。 合同协议书的生效一般在合同当事人加盖公章，并由法定代表人或法定代表人的授权代表签字后生效，但合同当事人对合同生效有特别要求的，可以通过设置一定的生效条件或生效期限以满足具体项目的特殊情况。 增加约定，即“专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章” 增加：当事人落款处：地址、账户、邮编、电子信箱等内容。,2019/8/19,20,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW F
16、IRM,2019/8/19,上海市建纬律师事务所,20,上海市建纬律师事务所 CITY DEVELOPMENT LAW FIRM,2、关于通用合同条款,【条文】 总共有20个条文，分别是：1. 一般约定；2. 发包人；3. 承包人；4. 监理人；5. 工程质量；6. 安全文明施工与环境保护；7. 工期和进度；8. 材料与设备；9. 试验与检验；10. 变更；11. 价格调整；12. 合同价格、计量与支付；13. 验收和工程试车；14. 竣工结算；15. 缺陷责任与保修；16. 违约；17. 不可抗力；18. 保险；19. 索赔；20. 争议解决,【解读】 通用合同条款是合同当事人根据法律规范的规定，就工程项目施工的实施及相关事项，对合同当事人的权利义务作出的通用性约定。 作用：反复使用、避免漏项、便于管理和查阅。 使用过程中，如果工程建设项目的技术要求、现场情况与市场环境等实际履行条件存在特
