招标投标法实施条例2

《招标投标法实施条例2》由会员分享，可在线阅读，更多相关《招标投标法实施条例2（38页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、招标投标法实施条例起草情况介绍与立法趋势分析 (提纲),中央财经大学 徐焕东,一、我国招标采购发展与立法,市场经济是利益的博弈经济，因此，首先需要说明的是，我国招标采购的发展与立法，前提是市场经济体制的建立和发展。 问题：计划经济有招标采购吗？ 招标采购必须是产权明确、利益机制与竞争机制充分发挥作用下的产物。 因此，改革开放后，我国才逐步出现了招标投标方式。,为什么市场经济有多种买卖方式，唯独招标方式被广泛使用，而且在我国还有专门的法律呢？ 采购的普遍规律： 以尽可能少的资源代价，获得尽可能多的符合其所需要的功能。 实现这个目标，需要扩大知情和选择范围，广泛的商家参与，充分的竞争，内行、专业人

2、员操作或评价，等等！,而招标投标方式最有利于达成以上目标！ 广而告之! 平等来之! 充分竞之! 择优选之!,特别值得说明的是： 招标采购方式，最适合公共采购（政府、国有企业或者小范围公共体） 一是实现优良的采购技术目标（质量、成本、服务等方面实现最优良的目标。）。 二是防止采购中出现腐败。科学制度设计，避免不同主体产生寻租机会。 三是给供应商公平、公正、公开的竞争机会。 四是有利于实现国家的社会经济等方面的公共政策目标。,我国招标投标采购发展与法律规范 我国实行招标采购是改革开放以后的事。九十年代初开始招标投标尝试，后来不断总结经验，于1999年招标投标法出台。 招标投标法出台时，没有政府采购

3、法。当时也在起草。但起步稍晚一些。因此，当时只对招标投标这种采购方式、采购程序与参与的相关当事人的权利、义务、责任进行了规定。而且基本定位于公共资金的采购。,应该说招标投标法在我国进入市场经济体制后，在规范招标采购方式、提高采购质量、增加采购的竞争性、特别是防止采购中的腐败等方面，发挥了十分重要的作用。 近十几年来，我国政府与国有企业、特别是国家控股的重大项目，招标金额可想而知，其发挥的经济与社会作用，都是不可估量的。,二、条例起草的背景与必要性,政府采购法通过后，至今已经十年！十年来各方面的情况已经发生很大变化。具体由于以下因素，必须尽快出台招标投标法实施细则或条例。,一是本来就需要细则。需

4、要有具体、明确的操作规则。法律的内容往往比较原则，需要细则来具体明确、准确、精确的说明。（政府采购实施条例，如招标投标条例中，供应商串通是什么意思等）,二是对于实践的新情况、新问题，需要对原法不详细、不明确的或者法律真空地带进行完善和补充！例如，对资格审查、评标等程序规定得较为原则，对于限制或排斥潜在投标人、围标串标、以他人名义投标等违法行为，缺乏具体认定标准，实际工作中很难查处。 因此，有必要制定条例，在行政法规层面作出具体规定，进一步增强招投标制度的可操作性。,三是实现统一规范（查不规范的情况） 招标投标法颁布实施后，为做好本部门、本地区招投标工作，国务院有关部门和各地方陆续出台了招投标地

5、方性法规、规章和规范性文件，为依法规范招投标活动提供了制度保障。但由于大多数配套文件在制定过程中缺乏必要的协调，客观上造成了规则不统一，不利于招投标统一大市场的形成。 因此，有必要制定条例，在总结实践证明行之有效做法的基础上，在行政法规层面对招投标配套规则进行整合提炼，促进招投标规则统一。,四是加强和改进招投标行政监督的需要。 （与政府采购法的模糊地带，自身的模糊地带） 1，招标投标法对行政监督的规定较为原则，监督主体是谁、监督管理者权利、义务和责任是什么？一律都没有明确的规定。 当事人投诉渠道不够畅通，投诉处理机制不够健全。（北京现代沃尔公司案） 2，行政监督缺位、越位与错位的现象同时存在。

6、有权有利愿意管理，有责任就推卸。 针对上述问题，国务院办公厅发布了规范招投标的意见，明确要求各部门严格按照国务院规定的职责分工，加强和改进招投标行政监督工作。 因此，有必要制定条例，落实国办发的文件要求，切实改变招投标行政监督不规范的状况。,五是在政府采购法出台后，两法之间的很多内容需要进一步界定。 （下面讲点关于两法的问题）,中国特例：政府采购多法并存！,中国涉及政府采购，有多部法律！ 从规范采购行为方面，有中华人民共各国政府采购法、中华人民共和国招标投标法 从规范合同内容方面：有合同法,1999年通过中华人民共和国招标投标法， 原国家计划委员会主要负责调研和起草 2002年通过中华人民共和

7、国政府采购法，财政部主要负责调研和起草。 两法并存，具有最浓厚的中国特色和最复杂的体制背景。典型的部门分立和部门利益特征！,招标投标法的性质和规范的范围,招标投标法是对一种交易方式的法律规范。主要解决招标交易行为公开、公正、有序进行。内容主要包括： 招标条件 招标程序 招标过程（公告、招标文件、投标要求、开标、评标、定标等）。 招标结果确定。 其他,招标投标法在招标管理方面没有明确规定,至于招标投标中 由谁管理？ 谁接受投诉？ 谁处理投诉？ 谁承担监督管理责任？ 招标投标法没有明确规定，只是规定由有关行政部门管理。,招标投标由谁管理 招标投标法规定由各有关行政管理部门 2000年，国务院办公厅

8、发了一个有关部门实施招标投标活动行政监督职责分工的意见。 意见指定计委指导和协调全国招标投标工作。而各主管部门的工程采购，分别由各主管部门自己主管。 这时并没有政府采购法。,政府采购法性质与规范内容,政府采购法是对政府采购行为的综合规范，包括的内容远远多于招标投标法 政府采购法律规范的规范和目标 政府采购管理机制和运行体制 政府采购多方当事人权利义务和责任 政府采购程序和方式 政府采购政策功能作用 政府采购监督管理，等等,政府采购法与招标投标法 之间的“糊涂账”,政府采购法： 第二条：政府采购包含工程采购 （明确）。 第四条：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。（谁管理？不明确。）。

9、第十三条：财政是政府采购监督管理部门。（是否负责对工程采购的管理。没有明确！）,两法并存留下的问题,1，招标投标属于一种采购方式，是否需要立法? 2，两法并存的局面被确定，改变局面难。 3，两法分工不明确，留下后遗症！ 4，什么是工程采购，界定不清楚。 5，工程采购管理由谁进行，不明确。 6，工程采购政策功能适用什么法？不明确 7，统计方面政府工程采购属于什么性质，不明确,这次条例的规定： 各招标采购人的招标行为，由各主管部门统一管理。 政府采购法中规定的，各级财政部门是政府采购的监督管理部门，在此是否成立？也是一个问题。,三、条例的起草过程,一是确定起草思路和基本框架 条例列入国务院2006

10、年立法计划后，国家发展改革委立即组织专门力量，制定工作方案，积极开展起草工作。 2006年2月，国家发展改革委组织召开起草思路座谈会，邀请北京、山西、河北、河南、湖南、武汉、四川、重庆、江苏、浙江等省、市发改委长期从事招投标工作的同志参加，听取他们对条例起草思路和基本框架的意见。 2006年3月，根据有关方面意见和建议，形成了条例起草思路和基本框架。,二是开展调研和征求意见 2006年3月起，国家发展改革委委托中国招标投标协会先后在北京、长沙等地开展立法调研，邀请招标单位、招标代理机构、投标单位以及部分省市发展改革委的代表，就条例应重点解决的问题提出建议。 国家发展改革委还在门户网站上设立了“

11、招标投标法实施条例立法意见征求”专栏，广泛征求社会各界的意见。 2006年8月初，在充分调研、多方听取意见的基础上，形成了初稿。,三是形成征求意见稿 2006年8月底，国家发展改革委在杭州召开条例（初稿）修改座谈会，邀请北京、浙江、四川、湖南、重庆、山西、辽宁、新疆兵团发改委负责招投标工作的有关同志，对初稿进行了集中修改。经征求委内各司局意见，形成了条例（征求意见稿）。,四是对外征求意见 2007年5月8日，条例（征求意见稿）正式征求中央编办、财政部等19个部门，各省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级省会城市，新疆生产建设兵团发展改革委的意见。 2007年下半年以来，根据各部门、地方反馈的意

12、见，对条例作了进一步修改和完善。 2008年以来，又先后在北京、上海、江西、海南等多地进行了进一步的讨论。,四、条例起草的原则,第一，严格遵守上位法的规定。 基本原则是不违背原法。 在条例起草过程中，始终严格遵守招标投标法、政府采购法等上位法规定。例如，有的地方建议采取摇珠、抽签等方式进行资格预审，考虑到这种做法会影响甚至损害招投标竞争机制，与招标投标法的立法宗旨不符，条例没有采纳； 针对国有投资项目招标人行为不规范现象，有的地方建议对国有投资项目实行强制代理，一概交由招标代理机构进行招标，考虑到该建议不符合招标投标法第12条规定，条例没有采纳。,二、深入总结经验，广泛听取意见，尽力实现优化。

13、这次起草，邀请了多方面的人员，包括政府部门、国有企业、各类招标代理机构、供应商、评审专家等等。这方面的确做得比较充分。 （意见可能多达上万条！比政府采购法充分。） 采购人方面：大项目（如几个亿，几十亿的项目），交给与项目关系不大，甚至毫无关系的专家来决定，可靠吗？几个假设：如果专家并不是真正的专家怎么办？如果专家不负责任怎么办？如果专家被买通怎么办？如果专家被操控怎么办？项目因供应商的选择方面出现问题，应该由谁负责？专家委员会？专家委员会能负什么责？专家？专家能承担多大责任？,供应商方面：认为通过真正的竞标后，盈利很难，不投标不行，投标不盈利，只有想别的办法？供应商之间的博弈也不规则。最怕不串

14、通不能中标和盈利，串通又会付出很大代价。还怕招标中形成各种歧视，导致无法中标，如果投诉等，又害怕报复。保证金、履约保证金方面的困惑，等等。 采购代理机构：对于行业过分竞争等问题，对于专家质量和态度等方面的问题 评审专家：感觉无赖的内容。 不同部门意见：财政部及其他相关部门的意见。 网络意见：,三是重点解决突出问题。 针对招投标实践中存在的突出问题，条例作了相应规定。 在监督管理方面，明确了监督管理主体；在规范各方当事人行为方面，细化了限制或排斥投标人（第26条）、串通投标（第36条、第37条）、以他人名义投标（第38条）、弄虚作假（第39条）等行为的认定标准，补充了虚假招标（第66条）、违法发

15、布公告（第68条）、擅自终止招标（第71条）、违规评标（第77条）等违法行为应承担的法律责任。在加强和规范招投标行政监督方面，条例专章规定行政监督的具体要求、措施、程序（第5章），以及相应的法律责任（第84条、第85条），以提高行政监督的有效性和透明度。在统一招投标程序方面，重点对资格预审程序（第13条至第16条）、评标程序（第43条至第53条），以及异议和投诉程序（第59条至第61条）作了规定。,四是操作性和原则性相结合 遵循原法等总体原则性不变的情况下，突出解决可操作性问题。 条例第7条列举了可以不招标的几种情形；第29条对投标人资格提出了具体要求；为了提高招标工作效率，条例第33条还规定

16、了招标人应当拒收投标文件的情形。在增强可操作性的同时，条例注意兼顾前瞻性，对综合性评标专家库制度（第42条）、招投标从业人员执业资格制度（第62条）、招投标信用制度（第63条）、电子招标制度（第64条）等作了原则规定，为制度创新提供必要的法律依据，为市场进一步发育预留空间。,五是尽可能实现统一规范。 对于各部门、各地方关于招标投标方面相互不同、甚至相互矛盾的地方，通过条例需要进一步规范和统一。,六、招标投标、政府采 购等未来立法趋势,第一，最终应该与国际同步与接轨，国内实现“两法”合一；对外做好加入GPA的准备。 第二，加强采购人、采购实施人员和监督管理人员的直接责任。 第三，实现政府规范的统一监督管理。 第四，立法表述更明确、准确和精确，切实可行可操作。 第五，更多地